자유의 법을 읽고

1. 개괄
로널드 드워킨이 쓴 '자유의 법'을 읽었다. 저자는 평등에 바탕을 둔 자유주의 사상을 주창한, 미국의 대표적인 법철학자다. 2013년 사망하였다.

이 책은 자신의 법철학 이론을 헌법 해석에 적용한 도덕적 독법으로 구체적인 헌법적 쟁점을 풀어내고 있다.

2. 발췌
우리가 민주주의를 더 잘 이해하게 되면 정치적 헌법에 대한 도덕적 독법이 반민주주의적이긴커녕 오히려 실제로는 민주주의에 필요불가결한 것임을 알게 된다.

헌법해석을 위한 전략 (1) 도덕적 독법을 받아들인다...도덕적 독법은 헌법이란 입안자들이 말하고자 의도했던 바라고 주장한다. (2) 원본주의 또는 원래 의도 전략. 원본주의자들은 헌법이란 그들의 언어가 수행하리라 기대했던 바를 의미한다고 주장한다.

법이 무엇을 의미하는가를 말하는 것은 어느 정도는 법은 무엇이어야 하는가를 말하는 것이다.

법의 통합성은 일련의 권위를 갖는 판결들을 뒷받침하는 데 필수적인 원리들이 다른 맥락에서도 받아들여져야 한다고 요구한다.

관용은 자유의 모험을 하기 위해 치러야 하는 대가다.

스캘리아는 그러한 성격의 질문을 업신여긴다. 그가 말하길 그러한 질문들은 가치 판단을 담고 있기 때문이다. 물론 그렇다. 어떤 법원이 가치에 대한 판단을 하지 않고 주가 근본적인 자유를 침해해서는 안 된다는 헌법의 추상적인 도덕적인 명령을 시행할 수 있겠는가?

수정헌법 제1조의 자유는 평등의 적이 아니라 평등이라는 동전의 다른 면이다.

대부분의 법률가들은 원리의 통합성이라는 이상, 즉 한 집단에 인정된 근본적인 권리는 모든 이들에게 확장된다는 이상이 헌법 구조에서 핵심이라고 본다.

3. 소감
미국 헌법의 역사는 인간의 자유와 권리가 확대되어가는 역사였다고 한다. 거기에 미국 연방대법원의 기여를 빼놓을 수 없다. 주요 판결이 있을
때마다 논평하는 글을 통해 자유의 제한에 반대해온 로널드 드워킨의 기여도 무시할 수 없다.

2021. 3. 22. 서울에서 자작나무