법은 왜 부조리한가를 다시 읽고

1. 개괄

레오 카츠가 쓴 <법은 왜 부조리한가>를 다시 읽었다. 저자는 펜실베이니아대학교 로스쿨 석좌교수다. 법은 왜 상생거래를 거부하는가, 법은 왜 허점투성이인가, 법은 왜 그렇게 이분법적인가, 법은 왜 악행을 모두 처벌하지 않는가 등 4부로 구성되어 있다.

 

2. 발췌

일반적으로 자신의 우선권을 타인에게 양도하려면 그 우선권의 기반도 양도해야 한다. 앨이 클로이에게 자신의 치료 우선권을 넘기고 싶더라도 이것은 아내가 자신보다 더 심각한 부상을 입지 않는다면 불가능하다.

 

사람들에게 권리를 부여하면 상생원칙과 조화를 이룰 수 없는 역설이 여기에 존재한다. 개인의 권리를 존중하는 사회는 동시에 상생 원칙을 존중할 수 없다. 이것이 바로 센이 꿰뚫어본 핵심이다.

 

법정이 허점들에 대처하는 방법= 실질 우선 접근법, 회피 의도 접근법, 입법취지 우선 접근법

 

입법기관이 제정한 법이든, 판례에 따른 법이든 간에 인간이 만든 법은 실제 근거보다 과잉규제 혹은 과소규제하는 불일치를 보인다. 그 원인이 무엇이냐고 묻는다면 그들은 불완전한 예측과 불완전한 지혜 때문이라고 대답할 것이다...그러나 저자는 불일치 이론에 허점이 있다고 본다. 그 허점이 발생하는 이유를 다기준 의사결정을 내려야 하기 때문이라고 본다. 이런 허점이 그대로 유지되는 이유는 이 두 가지 원칙을 고수하기 때문이라고 본다.

 

다수결 투표에서 대부분의 사람이 세실보다는 베르트랑을, 베르트랑보다는 알랭을 선호할 경우, 세실보다 알랭을 선호할 것 같지만 예상과 달리 알랭보다 세실을 선호하는 결과가 나올 수도 있다...다수가 100달러 벌금보다 1000달러 벌금을 선호한다. 그 결과 벌금제 수정안이 통과되었다. 그리고 다수가 1000달러 벌금보다 현상유지를 선호한다. 그 결과 수정안이 최종 부결되었다.

 

분명히 우리는 그 연속선상의 어딘가에 분명하게 선을 그어야만 해요. 그러니까 판사건 배심원이건 책임자에게 확실하게 선을 긋도록 하고 이 문제를 해결하면 되지 않을까요?

 

법이 이분법적 판결을 고집하는 이유는 실제적 경계든 개념적 경계든, 경계에 존재하는 모든 것을 향한 사람들의 비합리적 공포에서 나온다고 제루바벨은 설명한다. 그래서 사람들은 이런 경계에 서 있는 것을 두려워한다.

 

3. 소감

이 책은 법의 부조리한 특성을 지적하고 그 문제점을 제거할 수 없다고 결론 내린다. 그래서 배심제나 참심제를 통하여 법의 부조리이지 법관의 오류가 아님을 설득하는 것이 필요한지도 모른다.

 

2017. 10. 8. 부산에서 자작나무