법과 권리를 다시 읽고

1. 문제 제기

로널드 드워킨이 쓴 < 법과 권리>를 다시 읽었다. 그는 하트의 실증주의를 비판하면서 주목받기 시작했는데, 법관이 법적인 판단을 할 때 자신의 도덕적 견해를 활용하는 것을 적극적으로 옹호하며 그 이론은 자연법주의로 간주되기도 한다. 그에 따르면 법은 도덕의 부분이며 그 안에 특정한 도덕을 담고 있다.

 

이 책은 다음과 같은 사례를 제시한다.

1889년에 뉴욕 법원은 할아버지의 유언장에 상속자로 지명된 손자가 재산을 물려받기 위해서 할아버지를 살해했음에도 유언에 따라 재산을 물려받을 수 있는지에 관해 결정해야만 했다.

유언장의 작성 및 증거와 효력, 재산의 양도에 대해 규제하고 있는 제정법은, 글자 그대로 해석된다면 그것들의 효력은 어떤 방식으로도 어떤 여건 하에서도 억제되거나 수정되어서는 안 된다면, 이 재산을 살인자에게 준다는 것은 사실이다.

그러나 법원은 '모든 계약과 마찬가지로 모든 법은 보통법의 일반적이고 근본적인 준칙에 의해 작용과 효력이 통제될 수 있다. 어떤 사람도 자신의 사기로부터 이익을 얻거나, 자신의 불공평을 근거로 요구를 한다거나 자신의 범죄로부터 재산을 획득하는 것은 허용될 수 없을 것이다'는 이유로 살인자는 상속받지 못했다.

법적 원칙도 법의 부분이 될 수 있음을 보여 주었다.

 

2. 규칙 원칙 정책

규칙은 전부 아니면 전무의 방식으로 적용될 수 있다. 반면 원칙은비중과 중요성이라는, 규칙이 갖고 있지 않은 차원을 갖는다. 그 원칙이 금지하는 것을 허용하면서도 여전히 하나의 규준으로 성립할 수 있다.

 

드워킨은 개인의 도덕적 권리들 가운데 평등한 배려와 존중을 받을 권리를 가장 근본적인 권리로 본다. 이 권리는 추상적인 권리로서 평등한 자로 대우받을 권리와 동일한 것으로 간주된다. 평등보호조항은 평등한 자로서 대우받을 권리에 헌법적 지위를 부여한다.

 

원칙의 논변은 하나의 정치적 결정을 그 결정이 어떤 개인 또는 집단의 권리를 존중하고 보장한다는 것을 보여줌으로써 정당화한다. 반면 정책의 논변은 하나의 정치적 결정을 그 결정이 전체로서 공동체의 어떤 집단적 목표를 증진시키거나 보호한다는 것을 보여줌으로써 정당화한다.

그는 민사사안에서 사법적 판결들은 난해한 사안에서조차도 특징적으로 정책이 아니라 원칙에 의해서 이루어지고 있으며 또 그렇게 이루어져야 한다는 테제를 제안한다.

 

그는 사법적극주의를 주장한다. 우리의 헌법체계는 특정한 도덕이론, 즉 사람들은 국가에 대한 도덕적 권리들을 갖는다는 이론에 의존한다. 적법절차조항과 평등보호조항 같은 권리장전의 어려운 조항들은 도덕에 대한 특정한 견해를 제시하는 것이라기보다는 도덕적 개념에 호소하는 것으로 이해되어야 한다. 그렇기때문에 이 조항들을 충실하게 법으로 적용해야 하는 부담을 떠맡은 법원은 적극주의 법정이 되어야 한다고 주장한다. 반면 사법소극주의는 정치적 회의주의 이론 또는 사법적 겸양에 근거를 두고 있다고 분석한다.

 

2017. 9. 28. 부산에서 자작나무