법의 재발견을 읽고

석지영 교수 <법의 재발견>을 읽었다. 저자는 미국 하버드대학교 로스쿨 종신교수다.

이 책은 다음 구절로 시작된다. "자선과 구타는 집에서부터 시작된다"(프랜시스 보몬트, 존 플래처). 법에서 가정 또는 집이 어떠한 취급을 받아 왔는지를 중점적으로 다루고 있다.

 

음미해보고 싶은 문장은 다음과 같다.

 

형법은 전통적으로 개인 공간을 관여하는 것을 꺼려 왔고, 바로 이러한 망설임이 여성 폭력에 대한 정부의 묵인을 가능하도록 해준 요소로 해석될 수 있다. 가정폭력이 형법상 저촉이 되기까지 40여 년의 시간 동안 페미니스트들은 예전에 "사적인" 문제로 여겨지던 영역을 "공적인" 문제로 재해석하기 위한 방법을 찾아 나섰다. 가정 프라이버시에 대한 도전과 가정폭력의 형법화가 바로 법적 페니미즘의 특징적 목적이다.

 

접근금지명령 위반에 대한 기소는 가정폭력 기소의 증거 제출 문제를 피해가는 방법으로, 가해자들에게 유죄 판결을 내리고 처벌하는데 더욱 효율적이고 효과적인 방법이다. 가정폭력을 입증하는 것보다는 접근금지명령 위반을 입증하는 것이 훨씬 수월한다.

 

가정폭력 근절은 형사 소추를 통해 "첫 번째 발령한 명령에 대한 사회적 회초리의 역할을 하는 것"으로 인식되어 왔다.

 

완전 최종접근금지명령은 사건 당사자들 사이에 연락을 완전히 두절시키며, 그 명령 위반은 새로운 범죄를 저지른 것과 같이 만든다........접근금지명령의 현실적 효과는 실질적 이혼과 같지만, 이혼에 관한 법적 장치는 전혀 작용하지 않는 것이다.

 

코먼로 城 안 원칙은 범죄를 경계선 넘기로 바로보도록 하는 효과를 가지고 왔다. 코먼로에서는 다른 어떤 곳도 아닌 집에서만큼은 집에 살고 있는 사람이 - 원형적으로 남성이 그의 가족을 방어함 - 침입자를 쫓아내기 위해서 후퇴의 의무를 지지 않고 치명적인 힘을 사용할 권리를 인정한다.

 

영국의 코먼로 내에서는 공공장소에서 일어난 목숨을 위태롭게 할 만큼의 싸움에서 최대한 후퇴를 한 이후에나 자기의 목숨을 지키기 위하여 치명적인 힘을 사용할 수 있었다.

 

집에 "불법적"이고 "강제적"으로 들어온 침입자와 정면 대결한 거주자는 "임박한 위험, 죽음 또는 심각한 신체 상해"에 대한 두려움을 가지는 것은 합리적이며, 따라서 정당방위의 행위로 그 침입자를 죽일 수 있다라고 결론을 짓는 것을 집 추정이라고 한다.

 

"플로리다 주 법정들은 정당방위법을 통해 범죄자들을 보호하는 방향으로 그 법을 이끌어 왔다. 법이 피해자들과 선량한 시민들 대신 범죄자들을 보호한다면 이때가 정말 이에 대한 조치를 취해야 할 때이다." 새로운 법들은 법이 오랫동안 "잘못된" 편을 들고 있었던 정세를 보상하는 방안으로 그려져 갔다.

"현존하는 법은 범죄자 편이고, 새로운 법은 선량한 시민 편이다"

 

예를 들어 플로리다 주 법에 따르면 만약 "방어적 힘을 사용하는 사람이 그 장소에 있을 권리를 가지고 있거나 그 집의 법적인 거주자이고 그녀를 가정폭력에서부터 보호하는 접근금지명령에 대한 중지 명령이 발효되지 않은 상태라면" 집 추정은 이 상황에서 적용되지 않는다. 즉, 만약 두 사람이 그 집에서 살고 있다면 집 추정이 적용되지 않는 것이다.

 

접근금지명령이 물러나 있을 것을 명령하는데, 그가 강제적으로 집에 들어왔을 때에는 그 어떤 두려움이나 위험 요소를 증명하지 않고서도 그를 죽일 수 있다.

 

킬로 사건을 맡은 대법원은 집에서부터 흘러나오는 열의 양을 감지하는 열 감지 장치를 정부가 사용하는 것에 대하여 고민을 하게 되었다. 대법원은 이와 같은 장치의 사용은 헌법 제4조 내 "수색"에 해당되기 때문에 비합리적인 수색을 금지하는 조항이 적용된다고 판결 내렸다.

 

대법원은 "만약 정부가 물리적인 침범을 하지 않고서는 알 수 없는 집 안에서 일어나는 구체적인 것들을 알아보기 위해 일반적으로 대중화되지 않은 기구를 사용한다면, 이 때 정부의 사찰은 바로 "수색"에 해당하며 영장 없이 집 수색을 한 것은 비합리적이라고 가정해야 한다"라고 판결했다.

 

오늘 대법원 판결의 가장 공통적이면서 현실적인 영향은 남녀 사이의 대결을 놓고 볼 때, 바로 여성이 경찰을 집에 들일 수 있는 것을 막을 수 있는 힘을 남성에게 준다는 점이다.

 

이해하기 어려웠지만, 흥미로운 주제를 색다른 시각과 방법으로 서술한 점이 눈에 띄었다.

 

             2011. 8. 2. 진주에서 자작나무