불구속재판 원칙 강화 방안 연구

  불구속재판 원칙 강화 방안(인신구속의 4대 원칙)

1. 구속영장 발부 최소화

  가. 구속의 사유에 대한 소명 충분의 원칙

    형사소송법 제70조에 정한 구속의 사유 즉, 주거부정, 증거인멸 및 도망의 염려 등이 충분히 소명되어야 하고, 이에 이르지 못할 때는 구속영장청구를 기각한다. 영장실질심사 단계에서도 구속의 사유에 대한 소명에 중점을 두고 심문하고 그 심문조서 작성에서도 형식적 기재를 지양하고 별첨 ‘도망의 염려 관련 확인사항’ 양식과 같이 구속의 사유에 대한 판단요소를 점검하는 실질적 기재를 지향한다.

  수사기록에 주거부정으로 기재된 경우에도 법원에서 피의자의 근친에게 전화를 거는 등으로 ① 피의자의 주거가 확인되거나, ② 근친의 주거가 확인되고 피의자가 그 주거에서 이탈한 기간이 짧으며 신원보증서 등이 제출되는 경우 구속영장 발부를 신중하게 한다(신원보증서 등이 제출되면 구속영장 신청서 뒤에 편철한다). 이때 주거확인에 관하여는 참여사무관 명의의 주거확인서를 첨부하게 하고, 신원보증서 제출에 관하여는 피의자의 신병을 확보할 수 있는 시간 범위 내에서 기회를 부여한다(미체포 피의자의 경우 구인영장에 의하여 인치된 날로부터 24시간 내 구속영장 발부 여부를 결정하여야 한다).

  나. 실형기준의 원칙 강화

     집행유예, 벌금형 선고가 예상되는 사건은 도망의 염려가 있다고 보기 힘들므로 이러한 경우 도망의 염려를 들어 구속영장 발부하기는 곤란하다.     별도로 증거인멸의 염려가 있다거나 주거가 일정하지 아니하다면 다른 문제인데, 화이트칼라 범죄의 경우 엄정한 처벌에 대한 요구가 강하고 범죄특성상 증거인멸 염려가 높은 점 등을 고려하여 구속영장 발부 여부를 검토한다.

  다. 형사정책적 고려(예컨대, 특정 목적을 가진 일제단속 등)에 의한 구속영장 청구라고 해서 특별히 고려할 필요는 없다. 그러나 국가, 사회의 기본질서를 침해하거나 공중의 환경이익이나 가정의 안녕을 계속적으로 침해하는 계속범적 성격의 범죄에 대해서는 범법자의 법익침해행위가 석방 후에도 계속될 것이 예상되므로(가정폭력범죄, 환경오염범죄 등에서 그러한 예를 발견할 수 있다), 영장 기각에 신중을 기할 필요가 있다.

  라. 피해회복 기회보장

    현재는 실형기준을 충족하더라도 피해회복만 되면 그 기준을 벗어날 수 있고 피의자에게 피해회복의 의지가 있음이 인정된다면 합리적 범위 내(범죄 후 6개월을 한도로 한다)에서 피의자에게 피해회복의 기회를 보장한다.

  예컨대, 과실범, 재산범과 같이 피해회복이 중요한 양형인자인 사건에서 피의자의 진정성이 인정되고 도망의 염려가 현저하지 없으며 합리적인 기간 이내라면 피해회복 기회보장을 위하여 구속영장청구를 기각할 수 있다.

  마. 방어권 보장을 위한 불구속 확대

    범죄사실이 일응 소명되나, 피의자의 변소 및 제출 자료에 합리성이 있고 방어권 보장을 위하여 필요하다고 인정될 때 구속영장 청구를 기각할 수 있다.

  바. 소년범에 대한 배려

    (1) 소년법 제55조 제1항에서 정한 바대로 ‘부득이한 경우’가 아니면 구속영장은 발부하지 아니한다. 형사처분의 가능성이 높은 중대사건이나 사안이 복잡한 사건에 관하여는 피의사실의 존부를 명확히 할 필요가 있으므로 부득이한 경우에 해당하는 경우가 많을 것이다. 부득이한 사정이 인정되지 아니하면 다른 요건이 구비되어 있더라도 구속영장 발부는 자제되어야 한다.     

  (2) 소년범에 대한 구속영장이 청구되었을 때 수사기록에 나타난 전화번호를 이용하여 피의자의 부모에게 심문기일 및 심문장소를 통지하여 변소기회를 보장한다.

  사. 범죄유형별 구체적 기준

    (1) 폭력범죄

      (가) 단순 폭력

        ① 폭력적 성향 존부 여부

          ㉠ 전과(실형, 집행유예 전과를 비롯한 벌금전과까지를 참고하여 정기적으로 매년 한 차례 이상 폭력범죄로 형사 처벌받은 전력이 있는 경우 와 같은 폭력적 성향을 발부요인으로 인정), ㉡ 폭행의 동기와 경위(피의자가 우연히 시비에 말려들어 폭력사건에 연루된 경우, 피해자가 폭력행위를 유발한 경우를 기각요인으로 판단), ㉢ 폭행의 방법과 정도

        ② 범죄 결과

          ㉠ 상해의 부위와 정도(진단서 상의 치료기간 외에 실제 상해의 부위와 정도를 기준으로, 치명적 상해인 경우, 심한 후유장애가 남는 상해인 경우 등을 발부요인으로 고려), ㉡ 합의 여부[합의가 되지 않았더라도 피해자측의 과다한 합의금 요구, 적정 금액 공탁을 기각요인으로 고려. 단, 합의가 불공정하거나 자유롭지 못했거나, 또 합의가 되었더라도 계획적이거나 직업적인 폭력(채권관계해결사, 영업방해 등)의 경우에는 합의사실을 고려하지 않고 판단한다]

      (나) 흉기 이용 폭력

        ① 타격부위와 상해 정도(위험한 부위인 머리, 목, 가슴 등에 상당한 정도의 상해를 가하였을 경우 발부요인으로 고려), ② 폭력적 성향 여부(상해 정도가 그리 중하지 않고 합의된 경우에도 전력 등에 비추어 폭력적 성향이 인정되는 경우에는 발부요인으로 고려), ③ 합의 여부(위험한 부위가 아니고 상해 정도가 그리 중하지 아니한 경우는 미합의라도 기각 요인으로 고려할 수 있지만, 폭력적 성향이 없고 실제 피해가 없는 경우에는 미합의라고 하여 쉽게 발부 요인으로 고려하여서는 아님 됨)

      (다) 가정폭력

        ① 상습성, 재범 가능성 여부(상습적 가정폭력으로 인정되어 재범 가능성이 높으면 피해자 보호의 필요상 구속), ② 부부간 재결합 가능성(그 가능성이 높고, 재범가능성이 낮으면 구속을 지양)

      (라) 공무집행방해

        ① 적대적 태도(조직적, 계획적 범행 기타 공권력을 무력화하거나 무시하려는 의사가 명백한 경우, 동종 전과가 있는 경우 발부요인으로 고려), ② 흉기 사용(발부요인으로 고려), ③ 상해 정도(합의여부는 크게 참작하지 않음, 애매한 상황에서 연행하려는 경찰관에 저항하는 과정에서 경찰관이 상해를 입은 경우 실제 상해 정도를 파악하여 미미할 경우 기각요인으로 고려)

    (2) 교통사고

      (가) 일반교통사고

        ① 피의자 과실의 정도(특히 교통사고처리특례법 단서 조항에 해당되는 경우 발부요인으로 고려)와 피해자 과실의 정도(상당한 경우 기각요인으로 고려), ② 피의자의 교통사고 또는 도로교통법 위반 전력(발부요인으로 고려), ③ 합의 여부, ④ 피해의 정도 등을 고려하여 구속영장 발부 여부를 결정한다. 다만, 자동차종합보험에 가입되어 있고 피해자에게도 상당한 잘못이 있는 경우에는 구속영장 발부를 자제하여야 할 것이고, 피해회복 기회 보장 원칙에 따라 구속영장청구를 기각할 사안도 있을 것이다.

      (나) 음주운전

        창원지방법원의 도로교통법위반(음주운전)죄에 대한 양형기준에 따른 실형선고가 예상되거나 증거인멸의 염려가 있을 때 구속영장을 발부한다.

    (3) 성폭력 등

      (가) 성폭력, 성추행

        ① 사안의 중대성(미성년자 성폭력, 친족 사이의 성폭력, 주거침입 성폭력, 흉기 이용 성폭력 사건, 납치 성폭력, 윤간), ② 피해자의 계속적 보호의 필요성이 인정되면 모두 발부요인으로 고려

      (나) 간통 사건

           간통죄 존치 여부에 대하여 끊임없이 의문이 제기되고 있는 점을 감안하여 구속영장 발부를 자제하되, 가정 파탄에 주된 책임이 있고 반사회성이 매우 높은 경우에는 구속영장 발부를 검토할 수 있을 것이다.

    (4) 마약사건

      ① 죄질(제조, 수입, 판매의 경우 발부요인으로 고려), ② 단순투약의 경우에는 전력, 횟수, 중독 여부 등을 참작(긍정되거나 많은 경우 발부요인으로 고려), ③ 투약자, 운반자가 판매자 등 상선을 숨기고 있고 상선에 대한 수사가 진행되고 있는 경우에는 증거를 인멸할 염려가 크므로 발부요인으로 고려한다. 피의자가 자수하였고 처벌보다는 치료의 필요가 더 높은 경우 구속영장 발부를 기각할 수도 있을 것이다.

    (5) 재산범죄

      (가) 절도

        ① 전과(발부요인), ② 범행 수법(주거침입 절도, 흉기 소지 절도, 특수절도, 소매치기 절도는 발부요인), ③ 재범의 위험성(발부요인), ④ 사안의 경미 여부(배가 고파 음식물을 훔치거나 추위 때문에 빨랫줄에 널린 옷가지를 훔치는 등 피해가 경미한 극빈자형 단순 절도의 경우에는 주거부정이 아닌 한 구속을 하지 않고, 주거부정의 경우에도 신병을 보증할 사람이 있는 경우에는 기각)

      (나) 사기, 횡령, 배임 사건

        ① 일반 형사범죄

          동종전과, 피해액, 범행 방법(계획적 사기는 차용금 사기보다 발부요인이 높은 것으로 판단), 합의 여부 등 참작

        ② 화이트칼라 범죄

          창원지방법원의 화이트칼라범죄에 대한 양형기준에 따른 실형선고가 예상되거나 증거인멸의 염려가 있는 경우 구속영장 발부

    (6) 뇌물죄, 배임수재죄

      창원지방법원의 화이트칼라범죄에 대한 양형기준에 따른 실형선고가 예상되거나 증거인멸의 염려가 있는 경우 구속영장 발부

    (7) 기타

      (가) 변호사법위반

        수수액, 상습 여부, 합의 여부 등을 참작하되, 법조브로커 관련사범은 구속영장 발부를 적극 검토한다.

      (나) 부정수표단속법위반

        부도경위, 실제 발행자 여부, 회수노력, 미회수액 등을 참작하되, 사업을 계속하고 있고 주요 재산이 담보로 제공되어 있으며, 일시적인 사업부진으로 부도에 이른 경우에는 일응 회수의 기회를 줄 필요가 있을 수 있으므로 기각요인으로 판단한다.

     (다) 조세범처벌법위반(가공 세금계산서 발행 및 수취)

        발행 및 수취한 액수, 수수료 등 이득액, 세금계산서를 받은 자가 세금포탈에까지 이르렀는지 여부 등을 고려하되, 전문적인 자료상으로 볼 여지가 많은 경우에는 구속영장 발부를 적극 검토한다.

      (라) 유사석유 제조 및 판매

        ① 제조 및 판매한 유사석유의 양과 유통으로 인한 이득, 조직적인 범죄인지 여부, 가담정도, 동종 전과 유무 등을 참작하되, ② 공장, 비닐하우스 등을 임차하여 대규모로 유사석유를 제조한 자에 대하여는 구속영장 발부를 적극 검토한다.

2. 구속적부심 인용 최대화

  가. 수사기관에서 상당한 정도 조사가 진행되어 증거가 확보됨으로써 증거인멸 염려가 대부분 해소되었고 적절한 보증금의 납입으로 출석 담보 가능한 점에서 수사의 효율성과 피의자의 인권보장 사이에 조화를 이룰 수 있으므로, ‘기소전보석’ 제도를 적극 활용한다.

  나. 별도의 재판부를 통한 구속적부심 인용을 최대화한다. 창원지방법원의 ‘불구속재판 원칙 강화방안’의 초점은 여기에 있다. 이를 위하여 형사신청부를 신설하고 수석부에서 이를 전담한다.

  다. 우선, 재산범죄 및 과실범의 경우 적극 활용되어야 하고, 나머지 범죄에 대하여도 죄증인멸의 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는지 여부, 보석보증금의 납부로 도망의 염려는 소멸될 수 없는지 여부, 피해자⋅당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는  그 친족의 생명⋅신체나 재산에 해를 가할 염려가 있는지, 사회 안전에 위해를 가할 염려가 있는지 등을 검토하여 충분히 소명되지 아니하면, ‘기소전보석’을 허가한다.

  라. 여기서 ‘죄증인멸의 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때’라 함은 피의자가 단순히 범행을 부인한다는 사정만으로는 부족하고, 증거방법을 파기, 변경, 은닉, 위조 또는 변조하거나, 공범, 증인 또는 감정인에게 부정한 방법으로 영향력을 행사하거나, 제3자에게 위와 같은 행위를 사주할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 경우를 말한다.

  예컨대, ① 뇌물사건 등 부패사건, ② 선거법위반 사건, ③ 대규모 경제범죄 사건(회사가 조직적으로 관련된 사건), ④ 조직폭력 사건, ⑤ 공범이 많은 사건, ⑥ 사건이 복잡하고 광범위한 다수의 증거를 수집하는 것이 필요한 사건, ⑦ 공범자, 목격자와 같은 사건 관계자가 피의자와 인적관계가 강하거나 이러한 자에 대한 피의자의 영향력이 큰 사건, ⑧ 중요한 증인에 대하여 피의자가 직접 또는 간접으로 불이익을 줄 수 있거나 부당한 압력이 행사될 가능성이 있는 사건, ⑨ 범행이 집단적, 조직적으로 이루어져서 조직을 통한 사건관계자에 대한 진술 방해의 염려가 있는 사건(예컨대, 마약사건, 밀수사건의 경우 단순투약자나 밀수운반책의 경우 본안에서 예상되는 형량이 높지 않더라도 상선에 대한 사실을 묵비하고 있어서 석방될 경우 공범의 도피가능성이 높다고 인정되는 경우, 장물사건의 경우) 등을 들 수 있다.

  마. 보증금은 30,000,000원 내외로 하되 近親 명의의 보석보증보험증권 제출을 원칙으로 하고, 도망의 염려가 높고 자력이 충분한 경우에는 현금보석으로 한다.

  바. 구속적부심 청구가 활성화되도록 창원지방변호사회에 홍보를 하고 영장실질심사 대기실에서 피의자에게 구속적부심 청구서 양식 및 안내문을 교부한다. 이때 구속적부심은 주로 ‘기소전보석’의 형태로 운용되고 보증금은 보증보험증권 제출이 널리 활용되고 있는 실정이므로, 반드시 보증보험증권 제출자 명의(신용불량자 제외)를 특정하여 청구할 것을 유도한다.

3. 형사소송법에 충실한 보석제도 운용

  가. 필요적 보석의 예외사유로 규정한 형사소송법 제95조는 구속의 사유를 규정한 제70조와 차이가 있다. 특히 “피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때”가 구속의 사유인 반면, “피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있다고 믿을 만한 ‘충분한 이유’가 있는 때”가 필요적 보석의 예외사유로 되어 있는 등 차이가 있고, 필요적 보석의 예외사유에 대한 입증책임은 검사에게 있으므로, 충분한 이유가 있는지 여부가 불명할 때는 필요적 보석사유에 해당한다.

  나. 필요적 보석의 예외사유로 정한 ‘도망의 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때’는 보석보증금으로도 도망의 염려가 소멸되지 아니할 때만 인정한다. 일본 형사소송법에는 필요적 보석의 예외 사유로 도망의 염려를 규정하고 있지 아니한 점도 참작할 필요가 있다.

  다. 필요적 보석의 예외사유로 정한 ‘증거인멸의 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때’의 의미는 위 2.라.에서 설명한 ‘죄증인멸의 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때’를 참조한다.

  라. 보석청구를 검토할 때 위 1, 2항의 기준을 충족할 경우 과감하게 보석허가를 할 필요가 있다.

4. 1심 실형선고시 법정구속 원칙화

  가. 불구속 재판 원칙이 형벌권의 약화를 의미하는 것은 아니다.

  나. 불구속재판의 원칙과 형벌권의 확보 사이에 조화를 이루는 때는 1심 판결 선고시다.

  다. 1심에서 실형을 선고할 때 원칙적으로 보석취소 및 구속 영장 발부를 통하여 법정구속한다.

  라. 1-2개월 구속 후 집행유예함으로써 구속을 처벌의 일환으로 운영하던 기존 관행은 청산되어야 한다. 따라서 불구속상태에서 재판받았더라도 양형기준에 적합할 경우 집행유예 내지 고액 벌금의 선고를 주저하지 말아야 한다.

  다만, 불구속 피고인에게 집행유예를 선고할 때 사회봉사, 보호관찰, 수강명령 등 사회내처우를 적극 활용하되 사회내처우를 소홀히 하거나 재범을 하였을 경우 집행유예 취소 또는 집행유예 실효를 적극적으로 인정하는 쪽으로 업무관행이 정립되어야 한다.

5. 위법한 긴급체포에 대한 통제

  긴급성이 인정되지 아니함에도 긴급체포를 하였거나 긴급체포를 하기 위해서는 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 함에도 이를 지키지 아니하는 등 긴급체포가 위법하다고 평가되는 경우¹⁾, 위법한 긴급체포에 기한 구속영장 발부 역시 적법절차 준수라는 헌법 및 형사소송법의 요청상 위법하다고 볼 수 있으므로, 구속영장 발부 단계에서 구속영장청구를 기각하거나 구속적부심단계에서 피의자의 석방을 명함으로써 긴급체포의 위법성을 제거하여야 한다고 본다.