免責的 債務引受를 원인으로 채무자 변경의
부기등기가 마쳐진 根抵當權의 被擔保債權
-대법원 1999. 9. 3. 선고 98다40657 판결-
釜山地方法院 判事 文炯培
Ⅰ 事案과 判決
1. 事案의 槪要
가. 전북 완주군 고산면 삼기리 산 1 임야 73,587㎡(이하 이 사건 토지라 한다)는 소외 ooo의 소유인데, 이에 관하여 전주지방법원 1988. 6. 22. 접수 제40585호로 채권최고액 9천만 원, 채무자 소외 주식회사 대한규사, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기(이하 제1순위 근저당권이라 한다)가, 같은 법원 1989. 4. 17. 접수 제24503호로 채권최고액 9천만 원, 채무자 소외 한명수, 신만호, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기(이하 제2순위 근저당권이라 한다)가 각 마쳐졌다.
나. 그 후 이 사건 토지에 관하여 같은 법원 1989. 4. 28. 접수 제27723호로 1989. 4. 27. 면책적 채무인수를 원인으로 제2순위 근저당권설정등기상의 채무자 한명수를 소외 조영열로 변경하는 근저당권변경등기가 마쳐졌고, 같은 법원 1989. 10. 7. 접수 제62791, 62792호로 각 1989. 10. 6. 면책적 채무인수를 원인으로 제1순위 근저당권설정등기상의 채무자인 주식회사 대한규사 및 제2순위 근저당권설정등기상의 채무자인 신만호, 조영열을 모두 소외 한방수, 고순석으로 변경하는 근저당권변경의 부기등기가 각 마쳐졌다.
다. 그 후 이 사건 토지에 관하여 전주지방법원 1993. 6. 30. 접수 제42493호로 채권최고액 4억 5천만 원, 채무자 김길식, 근저당권자 원고로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다.
라. 피고는 1994. 5. 17. 및 1994. 6. 29. 2회에 걸쳐 한방수에게 합계 70,000,000원을 대여하였고, 한방수에게 피고와의 1994. 5. 17.자 어음거래 약정에 기하여 1995. 3. 2. 액면금 16,540,000원, 1995. 3. 20. 액면금 15,750,000원, 1995. 4. 17. 액면 금 29,500,000원, 1995. 5. 8. 액면금 17,230,000원의 약속어음 4장 합계 79,020,000원 상당을 할인하여 주었는데 위 약속어음이 모두 부도처리되었다. 피고는 1996. 3. 21. 위 대여금 및 약속어음채권 합계 147,577,818원 및 그 이자, 지연손해금을 피담보채권으로 하여 이 사건 토지에 관한 부동산임의경매신청을 하였고, 1996. 3. 22. 전주지방법원으로부터 96타경5747호로 부동산 임의경매절차 개시결정을 받았다. 원고는 1997. 5. 8. 위 경매사건에 관하여 399,855,174원의 채권을 신고하였고, 피고도 1997. 5. 13. 199,393,879원의 채권을 신고하였는데, 같은 법원은 그 경매절차의 배당기일인 1997. 5. 23. 집행비용을 공제한 실제 배당할 금액 188,323,111원 중 1억 8천만 원(제1․2순위 근저당권의 채권최고액을 합한 금액이다)은 피고에게, 잔액 8,323,111원은 원고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다.
마. 원고가 배당기일에 위 배당표에 이의를 제기하고, 이 사건 소로 배당이의의 소를 제기하였는데, 그 청구원인은 다음과 같다. 즉, 피고가 이 사건 토지에 관하여 임의경매를 신청한 원인이 된 채권은 원고가 위와 같이 근저당권설정등기를 마친 후에 피고가 소외 한방수에 대하여 가지게 된 채권으로서, 위와 같이 면책적 채무인수를 원인으로 채무자를 변경하는 부기등기가 있었던 이상 종전의 근저당권은 확정되고, 따라서 그 변경의 부기등기 이후에 발생한 채권은 그에 의하여 담보되는 채권에 해당하지 아니하는 것이므로, 원고의 근저당권설정등기에 의하여 담보된 채권보다 후순위에 해당하는데도, 경매법원은 그 배당절차에서 그와 같은 채권이 제1,2순위 근저당권에 의하여 담보된 채권으로 인정하고 위와 같은 내용의 배당표를 작성하였는바, 이는 위와 같은 이유로 부당하므로 청구취지 기재와 같이 변경하여야 한다.
2. 판결
가. 제1심판결1)
근저당권이란 계속적 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정 채권을 장래의 결산기에 이르러 일정한 한도까지 담보하는 저당권으로서 그 피담보채권은 기본계약에 기한 거래가 계속되는 동안에는 특정되지 아니하다가 결산기가 도래하는 등 더 이상 피담보채권이 발생하지 아니하게 된 때에 비로소 구체적으로 특정 내지 확정된다고 볼 것인데, 원고 주장과 같이 피고 명의의 위 1․2순위 각 근저당권의 피담보채권이 앞서 본 바와 같은 면책적 채무인수를 원인으로 한 채무자 변경에 의하여도 확정되는 것으로 약정하였다는 점에 관하여는 갑 제3호증의 1, 3,2) 갑 제4호증 내지 제7호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 위 주장사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 결국 원고의 주장은 이유 없다.
나. 항소심판결3)
면책적 채무인수라 함은 채무의 동일성을 유지하면서 이를 종래의 채무자로부터 제3자인 인수인에게 이전하는 것을 목적으로 하는 계약을 말하고, 채무인수로 인하여 인수인은 종래의 채무자와 지위를 교체하여 새로이 당사자로서 채무관계에 들어서서 종래의 채무자와 동일한 채무를 부담하게 되는 것이며, 민법 제459조 단서는 보증인이나 제3자가 채무인수에 동의한 경우에는 전 채무자의 채무에 대한 보증이나 제3자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸하지 아니하는 것으로 규정하고 있는바, 위 조항에 규정된 채무인수에 대한 동의는 인수인을 위하여 새로운 담보를 설정하도록 하는 의사표시를 의미하는 것이 아니라 기존의 담보를 인수인을 위하여 계속 시키는 데 대한 의사표시를 의미하는 것이므로, 물상보증인이 채무인수에 동의함으로써 소멸하지 아니하는 담보는 당연히 기존의 담보와 동일한 내용을 갖는 것이라고 할 것이고, 한편 근저당권은 계속적 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에 이르러 일정한 한도까지 담보하는 저당권으로서 그 피담보채권은 기본계약에 기한 거래가 계속되는 동안에는 특정되지 아니하다가 결산기가 도래하는 등 더 이상 피담보채권이 발생하지 아니하게 된 때에 비로소 구체적으로 특정 내지 확정된다고 할 것이고, 이러한 이치는 원,피고의 업무처리방법(갑 제3호증의 1 내지 5, 을 제10호증의 1, 2)에 면책적 채무인수로 인하여 근저당권이 확정되고 채무인수인은 원래의 채무자의 특정채무만을 부담하며 채무인수인의 신규채무는 근저당권에 의하여 담보되지 아니한다고 규정되어 있다고 하여 변동될 수는 없는 것이므로, 제1,2 순위 근저당권의 채무자 주식회사 대한규사 및 신만호, 조영열의 물상보증인인 한방수가 위와 같이 채무인수에 동의하여 그의 처인 고순석과 같이 위 근저당권상의 채무자로 되어 그 변경의 부기등기가 마쳐졌고, 나아가 경매신청 전에 제1,2 순위 근저당권이 확정되었다고 볼 사정이 없는 이 사건에 있어 비록 피고가 한방수에 대하여 가지게 된 채권이 원고명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 후에 발생한 것이라고 할지라도 이는 제1,2 순위 근저당권에 기하여 담보되는 채권에 해당한다고 할 것이라고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다.
3. 대법원판결4)
원심이 확정한 바와 같이 물상보증인인 한방수와 그의 처인 고순석이 제1․2순위 근저당권설정등기 채무자의 채무를 면책적으로 인수하고 이에 따라 근저당권 변경의 부기등기를 마쳤다면 그 변경등기는 당초 채무자들이 근저당권자인 피고에 대하여 부담하고 있던 채무만을 그 대상으로 하는 것이지 피고의 한방수에 대한 새로운 채권까지 담보하기 위한 것으로 볼 수는 없고, 또한 이 사건 부기등기의 원인증서인 채무자교체에 의한 채무경개계약서에도 면책적으로 채무를 인수하는 한방수 등의 채무에 대하여는 아무런 언급이 없고 단지 종전 채무자의 채무를 신채무자가 부담하고, 채권자의 구채무자에 대한 채권은 소멸하며, 위 채무를 담보하기 위한 근저당권설정등기의 효력을 그대로 존속시키는 것으로 한다는 것으로 하는 것으로 되어 있을 뿐이어서 당사자의 의사 역시 이 사건 제1,2 순위 근저당권의 피담보채무는 종전의 채무자들이 피고에 대하여 부담하고 있던 채무만을 그 대상으로 한정한 것이지 한방수 등이 새로 피고에 대하여 부담하게 될 채무까지 포함하기로 하였다고 보이지는 않으므로, 피고의 이 사건 임의경매신청의 원인이 된 한방수에 대한 위 채권은 제1,2 순위 근저당권에 의하여 담보되는 채권에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 이와 다른 견해에서 피고의 한방수에 대한 위 채권도 제1, 2순위 근저당권에 의하여 담보되는 채권에 해당한다고 본 원심은 면책적 채무인수를 원인으로 채무자 변경의 부기등기가 경료된 근저당권의 피담보채권에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하였다.5)
Ⅱ 硏究
1. 문제 제기
저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정할 수 있는데 이를 근저당권6)이라 한다. 따라서 근저당권이 확정될 때까지 피담보채권은 유동,교체될 수밖에 없으므로, 피담보채권의 범위를 확정짓는 문제는 대단히 어려우면서도 중요하다. 이 사건과 같이 면책적 채무인수를 원인으로 채무자 변경의 부기등기가 마쳐진 경우 기존의 채무는 근저당권의 피담보채무의 범위에서 제외되는지 여부가 문제로 된다. 근저당권의 확정과는 어떠한 연관이 있는지도 문제로 된다. 나아가 계약인수를 원인으로 채무자 변경의 부기등기가 마쳐진 경우 근저당권의 피담보채권에 관하여도 검토할 필요가 있다.
2. 根抵當權의 確定
가. 根抵當權의 確定事由
피담보채권은 유동,교체될 수 있는데 그러한 상태가 종료되는 것을 근저당권의 확정 또는 피담보채권의 확정이라고 한다. 근저당권의 확정사유에 대하여 우리 민법에는 아무런 규정이 없으므로,7) 해석에 의존할 수밖에 없다.
근저당권의 확정사유8)로 당사자의 의사에 기한 확정사유와 당사자의 의사와 무관한 확정사유를 들 수 있다. 당사자의 의사에 기한 확정사유로는 약정된 확정시기의 도래 등, 근저당권의 확정청구,9) 자산 등의 유동화를 위한 확정통지, 근저당권자의 경매신청 등이 있다. 당사자의 의사와 무관한 확정사유로는 제3자가 근저당목적물에 대한 경매신청을 한 경우, 채무자 또는 물상보증인의 파산, 채무자 또는 물상보증인에 대한 회사정리절차개시결정10) 등을 든다.
특히 문제로 되는 것은 근저당권설정 이후에 거래관계를 종료하기로 하는 약정이 있는 경우다. 이 때는 그 약정에 따라 근저당권이 확정된다고 보아야 하고, 이러한 약정은 명시적이든 묵시적이든 상관없다. 여기서 채권자,채무자,채무인수인,물상보증인 사이에, 채무인수인은 채무자가 채권자에 대하여 당시 부담하고 있는 모든 채무를 면책적으로 인수하는 채무인수약정을 하였다고 할 때, 특별한 사정이 없는 한, 채권자,채무자,물상보증인 사이에 근저당권의 기본계약상의 거래관계를 종료하기로 하는 의사가 있었다고 보아야 할 것이므로, 위 채무인수약정으로 인하여 근저당권의 피담보채무가 확정된다는 견해가 있으나,11) 면책적 채무인수약정이 있는 모든 경우 근저당권이 확정되었다고 볼 수 있을지 의문이다.12)
피담보채권의 범위를 특정채권만으로 변경하기로 합의한 때, 구체적 채권특정 기준이 정해져 있는데 그 특정의 계속적 거래가 종료한 때, 근저당권자와 채무자가 장래 거래를 하지 않기로 합의한 때, 특정원인 기준으로서 예컨대 주세채권을 담보한다고 되어 있는 경우, 채무자가 주조업을 폐업한 때는 근저당권을 유동성을 가진 상태로 존속시킬 필요가 없는 것이므로, 이 경우 근저당권이 확정되었다고 볼 수 있다.13)
나. 根抵當權 確定의 效果
근저당권이 확정되면, 그 후 동일한 거래관계로부터 채권이 발생하더라도 그 채권은 피담보채권에 포함될 수 없다. 근저당권이 확정될 당시 피담보채무가 존재하지 않는다면 저당목적물의 소유권을 취득한 제3자도 근저당권자에 대하여 그 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다.
근저당권이 확정되면 당해 근저당권의 피담보채권은 특정되고, 피담보채권의 범위 또는 채무자의 변경14)등 근저당권에 특유한 변경은 할 수 없다. 반면 보통 저당권의 경우와 같이 피담보채권에 대한 수반성에 의하여 개개의 채권의 이전에 따라 근저당권의 전부 또는 일부의 이전이 생기고, 개개 채무의 인수에 따른 채무자 변경이 일어난다.15)
근저당권이 확정되면 보통의 저당권으로 전환되는가?
(1) 다수설16)
근저당권이 확정되면 보통의 저당권으로 전환된다고 한다. 따라서 附從性,隨伴性을 취득하여 보통의 저당권과 같이 취급을 받게 된다.
(2) 소수설17)
근저당권이 확정되었다는 것은 단순히 담보할 원본채권이 새로이 발생하지 않게 되어 그것이 모두 특정되었음을 의미하는 것이지 결코 근저당권이 그 성질을 바꾸어 보통 저당권으로 전환되는 것은 아니라고 한다. 즉, 근저당권이 확정되더라도 최고액을 한도로 담보한다는 근저당권의 특질을 잃지는 아니한다고 한다.
(3) 판례18)
근저당권이 확정되면 보통의 저당권으로 전환된다고 한다. 다만 확정한 원본 채권으로부터 생기는 이자 기타 부수채권은 근저당권이 실행될 때까지 발생한 것이라도 최고액 범위 내에서 담보되므로,19) 보통의 저당권에 관한 제360조 단서는 적용되지 않는다고 한다.20)
(4) 사견
위와 같은 학설의 차이는, 근저당권의 특질을 부종성,수반성 완화에 둘 것인지, 최고액을 한도로 담보한다는 점에 둘 것인지 하는 점에 관한 이론상의 문제이고, 실제상으로 차이가 있는 것은 아니므로, 다수설 및 판례에 동조한다.
3. 債務者의 變更에 의한 根抵當權 變更
가. 근저당권의 내용을 결정하는 필요적 요소로는 ① 根抵當權者, ② 債務者, ③ 被擔保債權의 範圍, ④ 債權最高額을 들 수 있다. 그 중 ①의 변경은 根抵當權의 處分으로 구성된다. ② 내지 ④에 관하여는 근저당권의 독립적 성격을 반영하여 그 당사자 즉 근저당권자와 근저당권설정자21) 간의 합의에 따라 변경하는 것이 가능하다.22) 根抵當權 變更은 이와 같이 그 요소에 따라 債務者의 變更, 被擔保債權의 範圍의 變更, 債權最高額의 變更 등을 상정해볼 수 있다.
근저당권의 확정 이전에는 채무자를 변경하는 것이 가능하다. 일본 민법에는 명문의 규정23)이 있고, 우리 민법에는 명문의 규정이 없으나,24) 대체로 위와 같이 해석하고 있다.25)
채무자의 변경은 一般承繼의 경우와 特定承繼의 경우로 나누어 볼 수 있고, 일반승계에는 死亡, 合倂의 경우가 있고,26) 특정승계의 경우 契約引受, 債務引受로 나누어 볼 수 있다. 여기서는 契約引受와 債務引受27)로 인한 채무자 변경을 중심으로 살핀다.
가. 契約引受28)
(1) 피담보채권 확정 이전
근저당권에 의하여 담보되는 채권이 이미 발생하고 있는지 여부와 상관없이 채무자29)를 변경할 수 있다. 이것은 계약인수에 해당하므로 기본계약의 당사자30)와 승계인의 3면계약으로 이루어지는 것이 통상적이라고 할 수 있으나, 관계 당사자 3인 중 2인의 합의와 나머지 당사자가 이를 동의 내지 승낙하는 방법31)으로도 가능하다.32) 물상보증의 경우 채무인수의 경우와 동일하게 물상보증인의 동의를 요한다.33) 이와 같이 근저당권에서 채무자를 변경하는 경우에 근저당권은 그대로 존속한다.
근저당권에서 채무자를 변경하는 효력이 발생하려면, 채무자변경계약의 내용이 등기부에 附記登記의 방법으로 기재되어야 하는데, 등기원인으로 “년 월 일 계약인수”를 기재하고, 新債務者를 표시하고, 舊債務者 表示를 朱抹한다.34) 이러한 채무자 변경에 관하여 후순위 저당권자를 비롯한 제3자의 승낙은 요하지 않는다. 이들은 저당부동산에 관하여 債權最高額의 존재를 각오 내지 예정하는 입장에 서 있고, 그 내용으로서 어떤 채권이 어느 만큼 존재하는가에 관해서는 독립적인 이해관계를 가지고 있지 아니하기 때문이다.35)
계약인수로 인하여 채무자가 변경된 경우에 근저당권이 누구의 어떤 채무를 담보하는지 특히 계약인수 전에 이미 발생한 채무가 승계되어 근저당권의 담보대상으로 되는가가 문제로 된다. 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결36)은 계약인수로 인하여 채무자 변경의 부기등기가 마쳐진 근저당권에 관한 사안에서, “근저당권은 ......보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 채무자를 변경할 수 있는데, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외된다. (중략) 이와 같이 소외 박병국(구채무자)의 채무가 채무자교체에 의한 변경계약으로 인하여 근저당권의 담보범위에서 벗어나게 된 마당에 그 채무가 소론 주장과 같이 변제나 경개계약의 효과로 소멸하였는지 여부 또는 소론 주장의 구 채무에 대한 면책적 인수약정의 효력 여부 등과는 아무런 관계없이 피고의 위 근저당권은 새로 피담보채무의 범위에 속하게 된 원고 자신의 채무(이는 앞으로 이루어지는 신규대출자를 위한 연대보증채무라 할 수 있다) 담보를 위하여 유효하게 존속하는 것이고......”라고 설시한 바 있다.37) 위 판결의 설시를 평면적으로 이해하면,38) 마치 계약인수 전에 이미 발생한 채무는 인수인에게 승계되더라도 근저당권의 담보대상에서 제외되고, 인수 이후에 생길 채무만이 근저당권의 담보대상으로 되는 것으로 이해하게 된다.
이에 대하여 명시적인 계약이 없어도 기본계약의 승계와 함께 이들 채무의 인수가 행하여졌다고 해석하고, 이러한 채무도 근저당권에 의하여 담보된다고 해석하는 것이 당사자의 의사에 부합할 것이라는 견해가 있다.39) 이와 같은 계약인수를 원인으로 채무자 변경의 부기등기를 하는 경우, 등기원인증서로 기본계약양도 계약서를 첨부하여야 되고 그 계약서에는 “근저당권의 기본계약상 채권자의 지위를 이미 발생한 채권과 함께 전부 양도,양수한다”는 뜻을 기재하여야 한다고 하여 이를 뒷받침하는 견해도 있다.40)
생각건대, 契約引受는 민법상 명문의 규정이 없다고 하더라도 그 같은 계약이 인정되어야 할 것임은 계약자유,사법자치의 원칙에 비추어 당연한 귀결이나, 그 태양에 따라서 요건과 그 효과가 각기 다를 수 있어 이는 구체적인 계약의 내용에 따라 해석하여야 한다고 본다.41) 따라서 계약인수약정에서 계약인수 전에 이미 발생한 채무를 인수인이 승계하기로 합의한 경우,42) 근저당권의 피담보채권의 범위에서 제외된다고 볼 아무런 이유가 없다. 기본계약에서 발생한 채무로서 인수인이 이를 승계하기로 한 만큼, 被擔保債權 및 債務者라는 被擔保債權의 範圍를 결정하는 兩 側面에서 보더라도 근저당권의 피담보채권에 포함된다고 보아야 하기 때문이다.43) 여기서 계약인수를 원인으로 채무자 변경의 부기등기가 마쳐질 당시 이미 발생한 채권 즉 特定債權이 根抵當權에 의하여 담보될 수 있느냐는 문제를 생각해볼 수 있지만, 근저당권은 반드시 장래 발생할 불특정채권만을 담보하는 것은 아니고, 장래 발생할 불특정채권과 함께 이미 발생한 특정채권도 담보할 수 있음은 대법원판례에서 여러 번 확인되었으므로,44) 별다른 문제는 없다고 본다.
(2) 피담보채권 확정 이후
근저당권에서 피담보채권이 확정되면, 피담보채권은 특정되므로 그 이후 피담보채권의 범위 변경은 불가능하다. 따라서 계약인수에 의한 채무자변경은 필연적으로 피담보채권의 유동,교체를 수반하는 만큼 피담보채권 확정 이후에는 불가능한다고 보아야 한다.45)
나. 채무인수46)
(1) 피담보채권 확정 이전
피담보채권 확정 이전에 근저당권자로부터 채권을 취득한 자는 그 채권에 관하여 근저당권을 행할 수 없다. 근저당권의 피담보채권은 그 확정 전에는 채권최고액으로 나타남에 지나지 않기 때문이다. 통상 근저당권의 수반성의 부정으로서 설명된다. 피담보채권 확정 이전에 개개의 채무를 인수한 경우도 마찬가지다.47)
판례에서도, 근저당권은 계속적인 거래관계로부터 발생․소멸하는 불특정다수의 채권 중 그 결산기에 잔존하는 채권을 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 것으로서 그 거래가 종료하기까지 그 피담보채권은 계속적으로 증감,변동하는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속되는 관계로 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니한 동안에는 그 채권의 일부가 양도 또는 대위변제되었다고 하더라도 그 근저당권이 양수인 또는 대위변제자에게 이전될 수 없다고 설시하여 이를 뒷받침하고 있다.48)
이에 대하여 피담보채권의 확정 이전이라도 근저당거래 계속 중 발생한 개개의 채권이 양도 또는 대위변제된 경우 근저당권의 일부가 이전하여 양도인과 양수인 사이에 준공유관계가 성립한다는 반대설49)이 있으나, 받아들이기 힘들다.
(2) 피담보채권 확정 이후
반면, 근저당권의 피담보채권이 확정된 이후 제3자가 그 피담보채무를 免責的 또는 重疊的으로 引受한 경우에는 채무자변경의 근저당권변경등기를 할 수 있다.50) 근저당권의 기본계약 자체를 인수하는 것이 아니라, 기본계약에서 나오는 채무만을 인수하는 경우이다.
근저당권의 피담보채무에 관하여 重疊的 債務引受가 이루어진 경우에는 근저당권이 종전 채무자의 채무만을 담보한다고 보는 것이 당사자의 의사에 부합한다.51)
채무가 免責的으로 引受되는 경우에 구 채무자의 채무에 관하여 弟三者가 제공하는 擔保는52) 채무인수로 인하여 消滅하되 제3자(물상보증인)가 채무인수에 同意한 경우에 한하여 소멸하지 아니하고,53) 新債務者를 위하여 存續하게 된다. 이 경우 물상보증인이 채무인수에 관하여 하는 동의는 채무인수인을 위하여 새로운 담보를 설정하겠다는 의사표시가 아니라 기존의 담보를 인수인을 위하여 계속 유지하겠다는 의사표시에 불과하여, 그 동의에 의하여 유지되는 담보는 기존의 담보와 동일한 내용을 갖는 것이므로, 근저당권에 관하여 채무인수를 원인으로 채무자를 교체하는 변경등기가 마쳐진 경우 특별한 사정이 없는 한 그 근저당권은 당초 구 채무자가 부담하고 있다가 신채무자가 인수하게 된 채무만을 담보하는 것이지, 그 후 신 채무자가 다른 원인으로 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다.54)
면책적 채무인수에 의한 근저당권변경의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 종속되어 그 등기와 일체를 이루는 것으로서 기존의 근저당권설정등기에 의한 근저당권의 채무자의 변경을 등기부상 명시하는 것일 뿐, 그 등기에 의하여 비로소 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼, 후순위 근저당권자 등 제3자의 승낙을 얻을 필요도 없고, 근저당권자는 종전의 근저당권의 순위 등 효력을 후순위 근저당권자 등 제3자에게 주장할 수 있다.55) 그 부기등기를 할 때 登記原因은 “년 월 일 확정채무의 면책적 인수”로 기재하고, 新債務者를 표시한 다음, 舊債務者 表示를 朱抹한다.56)
3. 관련 문제
가. 피담보채권의 具體的 範圍의 公示 문제
근저당권은 물권에 해당하므로 근저당권의 내용인 피담보채권의 범위도 법률에 의하여 일의적으로 결정되어야 한다고 생각해볼 수 있다. 그러나 근저당권의 피담보채권에 관하여는 등기부에 채권최고액을 기재하고, 등기원인으로는 “년 월 일 근저당권설정계약”을 기재할 뿐57), 피담보채권의 구체적 범위를 공시하지 않고 있다. 결국 피담보채권의 구체적인 범위는 근저당권설정계약의 내용에 따라 결정할 수밖에 없다. 여기서 근저당권자와 근저당권설정자 사이에 피담보채권의 범위를 둘러싸고 많은 분쟁이 발생하고 있고, 후순위 근저당권자 등은 선순위 근저당권이 담보하는 채권의 범위를 알 수 없는 문제점도 있다. 그러므로 당사자들이 객관적으로 피담보채권의 범위를 예측할 수 있는 기준을 마련할 필요가 있다.58) 일본에서는 피담보채권의 발생원인을 한정,공시59)하도록 하고 있고, 우리나라에서도 입법론으로 피담보채권의 발생원인을 등기하자는 견해도 있다.60)
나. 順位昇進의 原則
하나의 저당목적물 위에 수 개의 저당권이 성립하고 있는 경우에 선순위 저당권이 소멸하면 후순위 저당권의 순위에는 어떠한 변동이 있는가? 이에는 두 가지 원칙이 있다.
하나는, 일단 정하여진 순위는 선순위의 저당권이 소멸하더라도 그 순위가 상승하지 않는 원칙이다. 이를 順位確定의 原則이라고 한다. 독일 민법에서는 이 원칙에 입각하여 선순위의 저당권이 소멸한 후에는 저당권설정자가 자신의 부동산에 저당권을 취득하는 所有者抵當 내지는 所有者土地債務61)가 존속하게 된다.
다른 하나의 원칙은, 후순위의 저당권은 소멸한 선순위의 저당권의 순위를 승계한다는 것이다. 이를 順位昇進의 原則이라고 한다. 우리 민법에서는 피담보채권의 변제로 저당권이 소멸하고62), 그리고 소유권과 저당권이 혼동하면 원칙적으로 저당권이 소멸하므로63), 순위승진의 원칙을 택하고 있다고 해석되고 있다. 즉 저당권의 부종성에 의하여 피담보채권이 없이는 저당권이 성립할 수 없고, 또 자신의 소유물 위에 저당권을 설정하는 것을 인정하고 있지 않으므로 순위확정의 원칙을 취할 수가 없는 것이다.
양 제도를 비교할 때, 저당권설정자가 1순위 저당권자에 대한 피담보채무를 소멸시킨 다음 제3자로부터 다시 자금을 융자할 때, 순위확정의 원칙에서는 1순위 저당권을 이용하여 유리한 조건으로 자금을 융자받을 수 있지만, 순위승진의 원칙에서는 후순위 저당권을 이용하여 불리한 조건으로 자금을 융자받을 수밖에 없는 점에서, 후순위 저당권자가 선순위 저당권이 소멸하였다고 하는 우연한 사정에 안전한 선순위로 승진하는데 이는 결코 합리적이지 않다는 점에서, 순위확정이 원칙이 나은 것으로 볼 수 있다.64) 그러나 순위확정의 원칙이 되려면, 피담보채권이 없이도 저당권은 존재한다는 원칙(附從性의 否定), 채권자부재 때문에 소유자 자신이 자기 소유 물건에 대한 저당권을 가질 수 있는 소유자저당제도가 확립되지 않으면 안되는데,65) 이는 우리나라 물권법 체계에 대한 변화를 초래하므로, 입법적 과제로 남겨둔다.
어쨌든 연구대상 판결 사안에서 후순위 근저당권인 피고로서는 순위승진의 기대를 갖고 있으므로, 채권최고액뿐만 아니라 피담보채권의 소멸 여부에 관한 이해관계를 갖고 있다고 보아야 하고, 이는 뒤에서 검토하는 無效登記의 流用을 제한하는 원리로 작용할 것이다.
4. 硏究對象判決의 檢討
가. 根抵當權이 確定되었는지 여부
항소심의 사실인정에 의하면, 원,피고 업무처리방법에 면책적 채무인수로 인하여 근저당권이 확정되고, 채무인수인은 원래의 채무자의 특정채무만을 부담하며 채무인수인의 신규채무는 근저당권에 의하여 담보하지 아니한다고 규정되어 있다고 한다. 이 사건 부기등기의 원인증서인 채무자교체에 의한 채무경계계약서에도 면책적으로 채무를 인수하는 한방수 등의 채무에 대하여는 아무런 언급이 없다. 그렇다면 근저당권은 확정되었다고 보아야 한다. 항소심은 이 규정이 있다고 하여도 決算期가 到來하는 등 더 이상 피담보채권이 발생하지 아니하게 된 때 비로소 구체적으로 특정 내지 확정되었다고 판단하였으나, 이는 이미 살펴본 바와 같이 근저당권 설정 이후에 去來關係를 終了하기로 하는 당사자의 (묵시적) 合意에 따라 근저당권을 확정할 수 있음을 간과한 잘못이 있다. 만일 항소심의 견해대로 근저당권이 확정되지 아니한 것으로 본다면, 근저당권 확정 이전에 채무인수가 이루어진 셈이 되고, 이 경우 그 채무는 피담보채무의 범위에서 제외되며, 근저당권의 피담보채무는 여전히 기본계약의 당사자인 舊債務者의 채무를 담보할 뿐이라고 해석하여야 하므로66), 이 점에서도 항소심과는 다른 결론이 나온다.
만일 채무인수를 원인으로 채무자 변경의 부기등기를 마치면서 당사자 사이에 신 채무자의 신규채무도 담보하기로 합의하였다면 이는 아래에서 보는 무효등기의 유용 문제로 될 것이다.
다만, 대법원판결은 근저당권이 확정되었는지 여부를 가리지 아니하고 곧바로 채무인수를 원인으로 채무자 변경의 부기등기가 마쳐진 근저당권의 피담보채권에 법리를 설시하였으나, 먼저 근저당권이 확정되었는지 여부를 가리고, 만일 근저당권이 확정되지 아니하였다면, 개개의 채무에 대한 인수가 이루어졌다고 하더라도 그 채무는 피담보채권의 범위에서 제외된다는 설시를 부가하였다면,67) 법령해석의 통일기능을 살리는데 더 효과적이었을 것이라는 아쉬움이 든다.
나. 被擔保債權의 範圍
제3자가 설정한 약정담보는 그것이 보증이든 물상보증이든 면책적 채무인수로 소멸하는 것이 원칙이나, 보증인 또는 물상보증인이 채무인수에 동의한 때에는 제3자의 담보가 존속한다. 이 사건에서는 물상보증인(한방수)이 인수인이 되었으므로 그 물상보증인은 인수계약의 당사자로서 채무인수에 동의를 한 것이 된다. 따라서 근저당권은 소멸하지 아니한다.
문제는 피담보채권의 범위인데, 이에 관하여 1996. 10. 11. 선고 96다27476 판결68)은 “인수인을 위하여 새로운 담보를 설정하도록 하는 의사표시를 의미하는 것이 아니라 기존의 담보를 인수인을 위하여 계속시키는 데 대한 의사표시를 의미한다고 할 것이므로”라는 표현을 사용한 바가 있다. 다만, 위 판결이 원고의 다음과 같은 주장 즉, 면책적 채무인수가 있는 경우 채무인수로 종래의 채무가 소멸하였으니 저당권의 부종성으로 인하여 당연히 위 소멸한 채무를 담보한다는 저당권도 소멸한다거나 또는 물상보증인이 피담보채무의 인수에 동의함으로써 위 각 근저당권이 소멸하지는 아니하였다고 하더라도 그 효과는 위 각 근저당권변경의 부기등기가 마쳐지기 전에 이미 근저당권설정등기를 마친 후순위 근저당권자인 원고에게 대항할 수 없다는 원고의 주장에 대한 판단이 쟁점인 만큼, 연구대상판결과 같이 근저당권이 인수인의 새로운 채무를 담보하는지 여부에 대한 적극적 설시를 하지 않았을 뿐이다.
그런데 항소심판결은 “기존의 담보를 인수인을 위하여 계속시키는 데 대한 의사표시”를 기존의 담보를 인수인의 새로운 채무에도 사용한다는 의미로 새겼으나, 이는 잘못이다. 즉 근저당권은 어떤 채무자의 어떤 채무를 담보하는 것이므로, 주관적․객관적 요소를 모두 충족하여야 하는 것이고, 채무인수가 있는 경우 피담보채무(객관적 요소)는 종전과 성질이 동일하지만 채무자(주관적 요소)만 바뀌는 것에 불과하다는 점에서, 위 문언의 의미를 “기존의 (채무에 대한) 담보를 (구채무자가 아니라) 인수인을 위하여 계속시키는 데 대한 의사표시“라고 새겨야 하기 때문이다.
다. 無效登記의 流用 문제
저당권의 설정등기가 행하여진 후에 피담보채권이 변제, 그 밖의 사유로 인하여 소멸하였으나 등기가 말소되지 아니하고 그대로 남아있는 경우에, 당사자의 계약으로 이 무효로 된 등기를 다른 채권의 담보를 위하여 유용할 수 있는가에 관하여 판례는 制限的 肯定說을 취한다. 즉 등기가 무효로 된 후 제3자가 나타나지 않으면 유효하다는 것이다.69)
이 사건에서 보면, 근저당권의 확정으로 피담보채권이 확정되고, 인수인의 새로운 채무는 위 근저당권에 의하여 담보되지 아니한다. 그 후, 피고가 한방수에게 신규대출을 할 즈음 근저당권자(피고)와 근저당권설정자(한방수) 사이에 위 근저당권설정등기를 유용하기로 하는 합의가 있었다고 하더라도 이러한 무효등기의 유용은 登記簿上 弟三者인 원고 명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 터라 유효할 리도 없다.70) 따라서 이 사건에서 결론이 달라지지 아니한다.
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