일부보증을 한 공동보증인간의 구상관계

 

一部保證을 한 共同保證人間의 求償關係

  -대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다59071 판결-

 釜山地方法院 判事 文炯培

Ⅰ 事案과 判決

1. 事案의 槪要

  가. 원고는 제1심 공동피고 ooo과 사이에 1993. 3. 26.부터 1996. 3. 23.까지 세 차례에 걸쳐 별지일람표 1항 기재와 같이 합계 1억 원을 한도로 하여 ooo이 제3자에 대하여 부담하는 채무를 보증하되, 원고가 윤종욱의 제3자에 대한 채무를 대위변제하였을 경우 윤종욱은 대위변제한 금액과 제3자에 대한 구상채권의 보전을 위하여 지출하는 비용 등도 함께 지급하기로 하는 각 신용보증위탁약정을 체결하였다.

  나. ooo은 원고의 위 신용보증 하에 소외 한국외환은행(이하 소외 은행이라고 한다)으로부터 별지 일람표 2항 기재와 같이 1993. 3. 29.부터 1996. 3. 25.까지 세 차례에 걸쳐 합계 1억 원을 대출받았으나 부도로 인하여 기한의 이익을 상실하게 되고, 원고는 위 신용보증에 기하여 1997. 11. 20. 소외 은행에게 별지 일람표 3항 기재와 같이 대출원리금을 변제하고 구상채권을 보전하기 위한 비용 등을 지출하였다.

  다. 피고는 소외 은행과 사이에 1997. 2. 5. 소외 은행과 윤종욱 사이의 일체의 여신거래에 관한 채무에 대하여 2억 2,000만 원의 범위 내에서 포괄근보증계약을 체결하였다. 한편, 원고가 대위변제를 한 후인 1998. 11. 30. 현재 윤종욱의 소외 은행에 대한 채무 808,976,643원이 여전히 남아 있다.

2. 判決

  가. 제1심판결¹⁾

      원고와 피고가 ooo의 소외은행에 대한 채무를 보증할 때 1억 원 범위 내에서 중첩적으로 연대보증한 것으로 보고, 피고는 원고와 공동보증인으로서 원고가 소외 은행에 대위변제한 105,186,257원 중 2분의 1에 해당하는 52,593,128원 및 이에 대하여 대위변제일인 1997. 11. 20.부터 소장부본 송달일까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에서 정한 연 25%의 각 비율로 정한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하고, 원고의 청구를 전부 인용하였다.

  나. 항소심판결²⁾

      제1심판결의 이유를 인용하여 피고의 항소를 기각하였다.

  다. 상고이유

      (1) 제1점 : 판단유탈

         피고는 윤종욱의 은행에 대한 채무에 관하여 원고는 1억 원의 한도 내에서 근보증을 하였고, 피고는 2억 2천만 원의 한도 내에서 포괄근보증을 하였다. 윤종욱의 은행에 대한 채무는 원고가 대위변제한 1997. 11. 20. 이후인 1998. 11. 30.에도 808,976,643원에 이른다. 원고와 피고는 공동보증한 것이 아니라, 각자 보증금액의 범위 내에서 보증을 한 것으로 그 보증한 채무가 동일하지 않다고 주장하였다. 이러한 주장은 원고가 주채무의 일부를 변제하였다고 하더라도 그 후 주채무가 피고의 보증한도를 넘어 잔존하는 한 포괄근보증의 법리상 피고는 원고가 변제행위를 한 주채무의 일부분에 대하여 부담부분을 갖는 공동보증인으로 될 수 없다는 법률적 주장을 하였음에도 원심은 이에 대한 판단을 유탈한 것이다.

      (2) 제2점 : 공동보증인간 구상권의 발생 및 범위에 관한 법리오해

         원고가 대위변제한 이후에도 피고는 여전히 은행에 대하여 보증의 한도인 2억 2천만 원 범위 내에서 보증책임을 부담하고 있고 원고의 변제로 인하여 보증책임이 면책된 부분이 전혀 없다.

  라. 대법원판결

      (1) 원심은 원고와 피고가 윤종욱의 소외 은행에 대한 채무를 보증함에 있어 1억 원의 범위 내에서 중첩적으로 연대보증하였던 것으로 보았으나, 원고와 피고가 각각 윤종욱 및 소외 은행과 사이에 위 각 신용보증약정과 포괄근보증계약을 체결할 때 원,피고가 공동으로 연대보증하였다는 사실을 인정할 만한 증거는 없다(갑 제7호증, 갑 제8호증의 각 기재만으로 원심 판시와 같은 공동보증 사실을 인정하기는 어렵다). 그렇다면 위의 점에 관한 원심의 사실인정은 잘못된 것이고, 원고는 1억 원의 범위 내에서, 피고는 2억 2,000만 원의 범위 내에서 각각 주채무자인 윤종욱의 소외 은행에 대한 채무를 연대보증³⁾한 것으로 보아야 할 것이다.

      (2) 주채무자를 위하여 수인이 연대보증을 한 경우, 어느 연대보증인이 채무를 변제하였음을 내세워 다른 연대보증인에게 구상권을 행사함에 있어서는 그 변제로 인하여 다른 연대보증인도 공동으로 면책되었음을 요건으로 하는 것인데, 각 연대보증인이 주채무자의 채무를 일정한 한도에서 보증하기로 하는 이른바 일부보증을 한 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한, 각 보증인은 보증한 한도 이상의 채무에 대하여는 그 책임이 없음은 물론이지만 주채무의 일부가 변제되었다고 하더라도 그 보증한 한도 내의 주채무가 남아 있다면 그 남아 있는 채무에 대하여는 보증책임을 면할 수 없다고 보아야 하므로(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다40444 판결, 1985. 3. 12. 선고 84다카1261 판결 참조), 이와 같은 경우에 연대보증인 중 1인이 변제로써 주채무를 감소시켰다고 하더라도 주채무의 남은 금액이 다른 연대보증인의 책임한도를 초과하고 있다면 그 다른 연대보증인으로서는 그 한도금액 전부에 대한 보증책임이 그대로 남아 있어 위의 채무변제로써 면책된 부분이 전혀 없다고 볼 수밖에 없고, 따라서 이러한 경우에는 채무를 변제한 위 연대보증인이 그 채무의 변제를 내세워 보증책임이 그대로 남아 있는 다른 연대보증인에게 구상권을 행사할 수는 없을 것이다.

  그런데 기록에 의하면, 원고가 대위변제를 한 후인 1998. 11. 30. 현재 윤종욱의 소외 은행에 대한 채무 808,976,643원이 여전히 남아 있는 사실을 알 수 있고(같은 날 소외 은행의 위 채권은 한국자산관리공사에 양도된 것으로 보인다), 그 채무가 원고의 대위변제 후에 새로 부담한 것으로 볼만한 자료는 없는바, 원고가 위 신용보증약정에 기하여 자신의 보증채무를 변제하였다고 하더라도 피고의 연대보증채무는 그 보증책임의 한도 범위 내에서 여전히 존재하고, 그렇다면 원고의 변제로써 피고의 보증채무를 소멸시키지 못하여 공동 면책이 이루어지지 아니한 이상, 원고는 피고에 대하여 구상권을 행사할 수 없다고 보아야 할 것이다.

      (3) 따라서 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하고, 더 나아가 공동보증인 사이의 구상관계에서의 공동면책에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고 주장은 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리,판단하도록 원심법원에 환송하였다.⁴⁾

Ⅱ 硏究

1. 문제제기

  보증은 타인을 위하여 아무런 대가 없이 情誼에 기인하여 경솔하게 이루어지는 경우가 많으므로, 오래전부터 입법 또는 해석을 통하여 보증책임을 제한하려는 시도가 이루어져 왔는데, 최근에 이르러 당사자간의 계약에 의한 一部保證의 형태로 보증책임을 제한하려는 경우가 많다. 특히 전국은행연합회가, 가계대출은 각 은행별로 보증인이 한 채무자에 대해 2천만 원까지만 입보할 수 있도록 보증금액을 제한하고, 보증총액한도 산정기준을 각 은행에서 보증인의 종합소득금액, 직업, 재산내역 등을 반영하여 합리적으로 정하고 보증총액한도에서 당행 신용대출금액 및 당․타행 보증금액을 제외한 보증가능한도를 정하여 운용하게 한다는 내용으로 연대보증제도 개선방안을 마련하여, 2003년 상반기부터 각 은행이 자율적으로 시행하기로 함에 따라⁵⁾ 앞으로 일부보증이 더욱 활성화될 전망이다. 일부보증의 경우 보증인과 채권자 사이에, 보증인과 주채무자와 사이에, 보증인들 사이에 전부보증에서 볼 수 없던 새로운 문제가 나타난다. 여기서는 일부보증의 취지를 먼저 살핀 다음, 일부보증을 한 보증인이 수인 있는 경우 그들간의 구상관계를 중심으로 고찰하되 필요한 한도 내에서 보증인과 채권자 사이의 문제, 보증인과 주채무자 사이의 문제를 다룬다.

2. 一部保證

  가. 의의

     주채무 전체를 보증대상으로 하는 全部保證에 대응하여, 당사자의 특약으로 보증대상을 축소하여 주채무 중 일부에 대하여만 보증하는 경우를 一部保證⁶⁾이라고 한다.

  나. 형태

     일부보증에는 크게 2가지 형태가 있다.⁷⁾ 즉, ① 주채무 중 특정채무만을 보증하는 特定債務保證,⁸⁾ ② 금전채무에서 일부금액을 한도로 하여 보증하는 金額限度保證이 있고, 금액한도보증에는 다시 ㉮ 채권자에 대한 일정액의 변제를 담보하는 취지의 것, 즉 그 금액이 지불되기만 하면 이를 주채무자가 지불한 경우라도 보증책임은 소멸하는 것(이하 額面擔保라고 한다),⁹⁾ ㉯ 보증인 자신의 출재액의 한도를 정한 것, 즉 주채무자가 채무의 일부를 변제하였더라도 잔존채무가 보증한도액을 초과하면 보증인은 그 한도액 전액에 대하여 책임을 져야 하는 것(이하 殘額擔保라고 한다),¹⁰⁾ ㉰ 주채무 중 일정금액은 반대채권의 존재 등으로 채무의 변제가 확실시되기 때문에 그 부분을 제외한 나머지 주채무금액 중 일부금액에 대하여 보증하는 취지의 것 등 여러 가지 유형이 있을 수 있다.

  금액한도보증의 유형 중 당사자의 의사가 분명하지 아니할 때에는 ㉯의 형태로 추정해야 한다는 데 대체로 견해가 일치하고 있다.¹¹⁾ 그것이 당사자의 보통의 의사이고 거래관행에도 맞다고 하는 것을 근거로 한다. 판례도 같은 취지이다.¹²⁾

  주채무자나 일부 보증인이 채무의 일부를 변제하였더라도 잔존채무가 보증한도액을 초과하는 한 그 한도액 전액에 책임을 져야 하는 것이므로 일부보증인이 수인 있는 경우 그 보증인들 상호인간의 피보증채무는 원칙적으로 중첩되지 않는 것을 우선으로 새겨야 한다.

  다. 금액한도보증의 경우 보증한도의 의미

     금액한도보증의 경우, 이자약정이 있는 10,000,000원의 대여금채권 중 ‘7,000, 000원을 한도로 보증한다’고 약정하고 보증한도의 의미에 관하여 특별한 약정이 없을 경우,¹³⁾ 보증한도 속에는 종속채무가 포함되는지 여부가 문제된다. 이에 관한 해석으로는 ① 원금 7,000,000원만을 보증하는 것이고, 잔존원금이 7,000,000원 이하이면 설사 그에 대한 이자나 지연손해금을 합산하면 7,000,000원이 넘더라도 보증인은 그 잔존원금 액수에 대하여만 책임을 지겠다는 것, ② 원금은 물론 그에 대한 이자, 지연손해금 등 종속채무를 포함하여 7,000,000원 범위 내에서 책임을 지겠다는 것, ③ 원금의 한도액만을 정한 것이고, 잔존원금 7,000,000원 범위 내에서는 그에 대한 이자나 지연손해금을 합산하면 7,000,000원이 초과되더라도 그 전부에 대하여 책임을 부담한다는 취지의 것 등 여러 가지의 해석이 가능하다.

  금액한도보증을 하는 통상의 경우 보증인으로서도 이자나 지연손해금의 발생은 당연히 예측할 수 있는 것이므로, 우선 위 ①의 유형을 원칙적인 형태로 추정할 수는 없다고 할 것이고, 보통의 경우 금액한도보증을 하는 보증인은 책임금액의 절대적 한계를 설정하는 의미에서 보증한도액을 정한다고 생각되므로, 위 ②와 같은 형태의 보증을 할 의사였던 것으로 추정함이 상당하다.¹⁴⁾ 다만, 이와 같이 같이 해석하더라도, 보증채무는 주채무와는 별개의 채무이기 때문에 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증한도액과는 별도로 부담하고 이 경우 보증채무의 연체이율에 관하여 특별한 약정이 없는 경우라면 그 거래행위의 성질에 따라 상법 또는 민법에서 정한 법정이율에 따라야 하며, 주채무에 관하여 약정된 연체이율이 당연히 여기에 적용되는 것은 아니지만, 특별한 약정이 있다면 이에 따라야 한다.¹⁵⁾

3. 共同保證

  가. 의의

      공동보증이란 동일한 주채무에 관하여 수인이 보증채무를 부담하는 것이다. 수인의 보증인이 각자의 행위로 보증채무를 부담한 경우에도 제408조의 규정(분별의 이익)을 적용한다고 되어 있다.¹⁶⁾ 공동보증인의 일부 또는 전부가 주채무액 일부에 한정하여 보증을 한 경우 일부보증인에게도 분별의 이익이 인정될 수 있는가 하는 점에는 견해가 나누어지나,¹⁷⁾ 일부보증과 분별의 이익이 결코 상충되는 개념이 아니므로, 연대보증이나 보증연대 등 분별의 이익이 원천적으로 부정되는 다른 특별한 사정이 없는 한 일부보증인이라 하더라도 다른 공동보증인과 사이에 민법 제408조가 정한 분별의 이익을 주장할 수 있다고 봄이 상당하다.

  그러나 연대보증의 경우 채권자와 사이에 주채무자와 연대하여 채무를 부담하기로 약정한 경우 이는 주채무 전액을 변제하기로 약정한 경우이므로 그러한 보증인이 수인 있다 하더라도 채권자에 대하여 분별의 이익을 주장할 수 없음은 당연하다. 그리고 보증인이 채권자와 계약으로 다른 보증인과 연대하여 보증채무를 이행하기로 약정한 경우(협의의 보증연대) 이는 곧 분별의 이익을 포기하고 각자 전액변제를 하기로 약정한 것이라고 할 수 있으므로 이러한 보증연대의 경우에는 당연히 분별의 이익이 부정된다.¹⁸⁾ 그러나 보증인 상호간의 약정으로 연대의 특약을 한 경우(이른바¹⁹⁾ 부진정보증연대) 각 보증인은 채권자에 대한 관계에서는 분별의 이익을 주장할 수 있고 채권자로서도 각 보증인에 대하여 전액의 지급을 청구할 수는 없다. 다만, 분별의 이익을 주장한 보증인은 다른 보증인에 대한 관계에서만 약정위반에 따른 책임을 지게될 경우가 있을 뿐이다.²⁰⁾

   나. 共同保證人間의 求償關係

      민법 제448조는 보증인이 수인인 경우에 그 공동보증인 상호간의 구상관계를 보증인 상호간의 관계에 따라 두 가지 형태로 구분하고 있다. 즉, ① 주채무가 불가분이거나 각 보증인이 상호연대로 또는 주채무자와 연대로 채무를 부담한 경우(민법 제448조 제2항), ② 그 이외의 경우(민법 제448조 제1항)가 그것이다.

  그 구분기준에 관하여 민법 제448조 제1항은 분별의 이익이 있는 경우에 관한 것이고, 민법 제448조 제2항은 분별의 이익이 없는 경우라고 설명하는 견해가 다수설이나,²¹⁾ 보증인 상호간의 내부관계에서 다른 보증인의 부담부분에 속하는 채무에 대하여 채권자에 대한 변제의 책임을 지느냐 여부가 기준이 된다고 보아야 할 것이다.²²⁾

  주채무가 불가분이거나 각 보증인이 상호연대로 또는 주채무자와 연대로 채무를 부담한 경우 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 민법 제425조 내지 제427조(연대채무자 상호간 구상관계)를 준용되는 것으로 규정하고 있다.

  그 이외의 경우 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 민법 제444조(부탁 없는 보증인의 구상권)를 준용하는 것으로 규정하고 있다.

  공동보증인 상호간의 구상권의 유무 및 범위는, 내부의 실질적인 법률관계로 정해져야 하는 것이므로, 채권자에 대하여는 주채무자일지라도 실질에는 보증인에 지나지 않는 경우 타 보증인의 구상청구에 대하여, 그 자의 부담부분을 초과한 부분에 관해서 형식적 주채무자(실질적 보증인)의 부담부분 범위 내에서만 구상의무를 부담하고,²³⁾ 실질적인 주채무자(형식적 연대보증인)는 실질적 연대보증인(형식적 주채무자)에게 구상할 수 없다.²⁴⁾ 

  다. 負擔部分

     민법 제448조 제1항, 제2항은 공동보증인간 구상권의 요건으로 ‘자기의 부담부분을 넘은 변제’를 요건으로 하고 있고 있으므로, 부담부분이 무엇을 의미하는지 살펴볼 필요가 있다. 이 부담부분의 의미에 관하여 연대채무에서는 내부관계에서 출재를 분담하는 ‘비율’을 의미한다는 설²⁵⁾과 그 비율의 적용에 의하여 산출된 ‘금액’을 의미한다는 설²⁶⁾이 나누어져 있지만, 민법 제448조의 해석에 관한 한 금액을 의미한다는 데 대체로 견해가 일치되어 있다²⁷⁾. 만약 본조가 부담부분을 분수적인 비율의 의미로 사용할 양이었다면, 어느 보증인이 채권자에게 변제한 경우에 그의 부담부분이 100%가 아닌 한 항상 구상이 가능하므로 굳이 ‘부담부분을 넘는’이라고 표현할 필요가 없고 ‘부담부분에 따라’라고 하면 족할 것이기 때문이다.²⁸⁾

  이와 같이 보증인간의 구상을 연대채무의 구상관계와 달리 취급하는 이유에 관하여는, 공동보증인은 자기의 부담부분 내에서는 주채무자에 대한 구상으로 만족하고 이를 초과하는 부분에 한하여 공동으로 부담하도록 하는 것이 공동보증의 취지에 부합하기 때문이다라고 하거나,²⁹⁾ 공동보증인 상호간에는 분할된 일정액에 대해서만 보증채무를 부담하도록 하는 것이 그 기본적 사고이기 때문이라고 설명한다.³⁰⁾

  보증인 상호간의 부담비율은 균등한 것으로 추정되나 당사자 사이에 특약으로 이와 달리 정할 수 있다.

4. 一部保證의 경우 共同保證의 成立 및 範圍

  가. 額面擔保의 경우

      각 보증인의 보증한도액이 공통하는 범위에서 공동보증이 성립하고, 위 공통액을 평등하게 안분한 액이 각 보증인의 부담부분으로 되므로, 연대보증인이 위 부담부분을 초과하여 채권자에게 변제하였을 때에 한하여 당해 연대보증인은 타 연대보증인에 대하여 그 자의 부담부분을 한도로 위 초과액에 관하여 구상할 수 있다는 데 대체로 견해가 일치한다.³¹⁾

  나. 殘額擔保의 경우

      잔액담보의 경우 어느 범위에서 공동보증이 성립하는가에 관하여 견해가 나누어진다.

    (1) 重疊되는 범위에서 共同保證이 성립한다는 견해

       중첩되는 범위 내에서 공동보증이 성립하고 중첩된 채무액의 균분한 금액을 부담부분으로 파악하는 견해이다. 이 견해에는, 예를 들어 채무총액 6,000,000원에 대하여 갑이 전액보증, 을이 4,000,000원, 병이 3,000,000원 한도의 각 일부보증을 한 경우, 피보증채무를 원칙적으로 중첩되는 것으로 볼 것인지, 비중첩적으로 볼 것인지가 문제된다.

      (가) 피보증채무의 범위가 원칙적으로 중첩되는 것으로 보는 경우

          을과 병의 피보증채무의 범위가 원칙적으로 중첩되는 것으로 보면, 병의 보증한도액 3,000,000원 범위에서는 갑․을․병 3인이 공동보증이 되고 을의 보증금액과 병의 보증금액의 차액 1,000,000원에 대하여는 갑․을의 공동보증이 되고, 나머지 2,000,000원에 대하여는 갑의 단독보증이 된다.

이를 그림으로 표시하면 다음과 같다. 

	100	200	300	400	500	600
갑
을
병

  한편, 연구대상판결의 원심판결 및 제1심판결이 취한 견해로서 연구대상판결 사안에서 중첩된 보증금액의 1/2에 해당하는 금액을 원고와 피고의 각 부담부분으로 보았다.

      (나) 피보증채무의 범위가 원칙적으로 중첩되지 않는 것을 우선으로 새기는 경우

         피보증채무의 범위가 원칙적으로 중첩되지 않는 것을 우선으로 새기게 되면 을과 병의 피보증채무가 겹치는 범위는 결국 1,000,000원 뿐이어서 그 1,000,000원의 범위에서는 갑․을․병 3인의 공동보증관계가 생기지만, 을의 보증금액에서 1,000,000원을 공제한 3,000,000원은 갑․을의 공동보증, 병의 보증금액에서 3인 공동부분 1,000,000원을 공제한 2,000,000원은 갑․병의 공동보증관계가 성립된다고 보게 된다.³²⁾ 이를 그림으로 표시하면 다음과 같다.

	100	200	300	400	500	600
갑
을
병

    (2) 주채무액 전체에 관하여 공동보증이 성립하는 것으로 파악하고 각 보증인은 주채무액을 각자가 부담한다고 합의한 보증한도액의 비율에 상응하여 안분하여 부담한다는 견해³³⁾

  공동보증인간의 구상권을 인정하는 실질적인 근거가 공동보증인간의 공평을 확보하는 데 있다면, 잔액담보설을 채택하는 이상 주채무액 전체에 관하여 공동보증이 성립하는 것으로 파악하고 각 보증인은 주채무액을 각자가 부담한다고 합의한 보증한도액의 비율에 상응하여 안분하여 부담한다고 해석함이 합리적이라고 한다.³⁴⁾

    (3) 위 (1)(가) 견해에 대한 비판

       예를 들어 채권자 갑이 채무자 을에게 5,000,000원의 채권을 가지고 있고, 연대보증인 A의 보증한도액이 4,000,000원, 연대보증인 B의 보증한도액이 3,000,000원이라고 가정하면, A가 먼저 4,000,000원을 변제할 경우 A의 부담부분을 공통보증액 3,000,000원의 1/2인 1,500,000원으로 본다면, B에게 초과지급분 1,500,000원을 구상할 수 있게 된다. B는 갑으로부터 잔액 1,000,000 원의 지급을 청구받으면 이에 응해야 한다. 이 경우 최종적인 부담액은 A가 2,500,000원(4,000,000 - 1,500,000), B가 2,500,000원(1,500,000 + 1,000,000)이다.

  역으로 B가 먼저 갑에게 자기의 보증액 3,000,000원을 변제하면 B는 A에게 1,500,000원을 구상할 수 있다. 그리고 A가 갑으로부터 잔액 2,000,000원의 지급을 청구받으면 이에 응해야 한다. 그 결과 A는 3,500,000원(1,500,000 + 2,000,000), B는 1,500,000(3,000,000 - 1,500,000)을 부담하게 된다. 이와 같이 A, B 중 누가 먼저 갑에게 변제하는가에 따라 A, B의 최종적 부담액이 다르다고 하는 것은 액면담보설과 같은 사고방식에 기초하여 잔액담보설의 부담부분을 관념하는 자체에 무리가 있음을 보여준다.³⁵⁾ 이 견해는 타당하지 아니하다.

    (4) 위 (1)(나) 견해에 대한 비판

       위 (1)(나) 견해는 위 (1)(가) 견해를 취할 경우 선변제와 후변제시에 최종분담액이 다른 점을 피할 수 있는 장점이 있으나, 이 견해는 1개의 채무를 수량적으로 분할하여 중첩적인 부분, 비중첩적인 부분으로 나누어 중첩적인 부분에 관하여만 공동보증관계가 성립한다고 보는 견해로서 지나치게 기교적일 뿐만 아니라 보증인이 모두 일부보증인인 경우 어느 범위에서 공동보증관계가 성립하는지를 고정할 수 없다.

  예를 들어 채무총액 6,000,000원에 대하여 갑이 2,000,000원, 을이 4,000,000원, 병이 3,000,000원 한도의 각 일부보증을 한 경우, 공동보증관계는 다음 그림과 같이 적어도 4가지³⁶⁾를 상정해볼 수 있고, 위 견해를 취하는 분도 “채권자가 보증인들의 자력 등을 고려하여 어느 하나의 형태로 선택하여 주장할 수 있다고 해석할 수 있을 것이다”라고 주장하나,³⁷⁾ 그 근거를 구체적으로 밝히지 않고 있다. 이와 같이 공동보증의 유형을 채권자가 선택할 수 있다고 보면, 공동보증인간의 구상관계가 채권자의 선택에 좌우되는 결과로 되어 공동보증인간의 공평을 도모하고자 규정한 민법 제448조의 취지가 몰각될 우려도 있다. 위의 사례에서 예상되는 공동보증관계를 그림으로 나타내면 다음과 같다.

	100	200	300	400	500	600
갑
을
병

	100	200	300	400	500	600
갑
을
병

	100	200	300	400	500	600
갑
을
병

	100	200	300	400	500	600
갑
을
병

     (5) 사견 

       위 (2)의 견해를 지지한다. 공동보증인간의 공평을 확보한다는 점에서, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정한 민법 제368조 제1항을 유추적용할 수 있고,³⁸⁾ 위 (1)(가), 위 (1)(나) 견해의 난점을 모두 극복할 수 있기 때문이다. 이 견해를 취하더라도 보증한도액의 합산액이 주채무액에 미달하는 경우 공동보증인간의 구상문제는 발생하지 아니한다. 왜냐하면, 전기와 같이 안분산출된 각 보증인의 부담부분이 각 보증인의 보증한도액을 상회하게 되고 자기의 부담부분을 초과하여 변제할 때 비로소 구상관계가 생긴다고 하는 공동보증관계의 구상의 전제와 모순되기 때문이다.³⁹⁾

  이 견해에 따를 경우, 예를 들어 일부보증인 A, B, C가 있는 경우, A가 위와 같이 안분산출된 자기의 부담부분을 넘는 변제를 한 경우 그 초과액을 B, C 중 1인에게 안분산출된 그의 부담부분 이내라면 전액 구상할 수 있는가? 이는 부정되어야 한다. 이를 긍정하면 B, C는 A의 초과변제액에 관하여 연대책임을 지는 결과가 되어 공동보증인간의 공평을 도모하기 위하여 규정된 민법 제448조의 취지에 반하기 때문이다.⁴⁰⁾

5. 일부보증을 한 공동보증인 상호간의 구상권 행사의 요건인 ‘共同免責’에 해당하는 경우

  가. 민법 제448조 제2항은 제425조 제1항을 준용하도록 되어 있으므로 공동보증인이 구상권을 행사하기 위하여는 다른 공동보증인을 위하여 채무를 소멸 또는 감소시키는 공동면책이 있어야 함은 연대채무의 경우와 동일하다.

  일부보증을 한 보증인이 수인 있는 경우 공동면책에 해당하는지 여부는 일부보증의 형태에 따라 다르다. 즉, ① 액면담보의 경우, 어느 보증인의 변제는 항상 공동면책이 된다. 따라서 구상범위만이 문제로 된다. ② 그러나 잔액담보의 경우, 연대보증인 중 1인이 변제로 주채무를 감소시켰다고 하더라도 주채무의 남은 금액이 다른 연대보증인의 책임한도를 초과하고 있다면 그 다른 연대보증인으로서는 그 한도금액 전부에 대한 보증책임이 그대로 남아 있어 위의 채무변제로 면책된 부분이 전혀 없게 된다. 따라서 각 일부보증인의 보증한도액 합계액이 주채무액에 못 미치는 경우 공동면책은 있을 수 없다.⁴¹⁾

  나. 일부보증인이 변제한 후 주채무자가 잔여액을 변제함으로써 주채무가 소멸한 경우는 어떻게 될까?

  예컨대, 주채무액 10,000,000원, 보증인 갑의 보증한도 6,000,000원, 보증인 을의 보증한도 3,000,000원의 경우 보증인 갑이 6,000,000원을 변제한 다음 주채무자가 채권자에게 잔액인 4,000,000원을 변제한 경우 보증인 갑의 보증인 을에 대한 구상을 인정할 것인가?

  이에 대하여는 주채무액이 6,000,000원으로 감축되는 것으로 보아 이를 기준으로 갑, 을의 부담부분을 정하면 갑의 부담부분을 4,000,000원[6,000,000 × 6,000,000/(6,000,000 + 3,000,000)], 을의 부담부분을 2,000,000원[6,000,000 × 3,000,000 / (6,000,000 + 3,000,000)]으로 보고, 갑이 부담부분 4,000,000원을 초과하여 변제함으로써 을도 공동면책된 것으로 평가하여 그 초과분 2,000,000원을 구상할 수 있다는 견해가 있다.⁴²⁾

  그러나 부담부분은 보증인이 변제를 하는 시점의 채무액을 기준으로 확정해야한다고 본다. 그 후 변제나 면제 또는 포기 등에 의하여 부담부분이 변경되었다고 하여 구상권의 가부, 범위를 결정하는 것은 공평하다고 할 수 없고 부담부분에 관한 공동보증인의 신뢰 및 법적 안정성을 해치기 때문이다.⁴³⁾

6. 求償의 相對方 및 金額 確定의 基準時點

  가. 구상의 상대방 및 구상채권의 범위를 정하는 기준시점

      구상의 상대방 및 구상채권의 범위를 정하는 기준시점에 관하여 변제시와 구상청구시로 대별된다. 어떻게 보느냐에 따라 연대보증인 중 1인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 후 다른 연대보증인에게 구상청구를 하기 전에 다른 연대보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 하였을 경우 구상권의 발생 및 범위에 차이가 생긴다.

    (1) 求償請求時說

       대법원 1988. 10. 25. 선고 86다카1729 판결⁴⁴⁾은, 일부보증을 한 A가 자기 부담부분을 넘는 변제를 하고 다른 연대보증인 중의 1인인 B에 대하여 구상청구를 하기 전에 B가 채권자에게 자기 부담부분을 넘는 채무를 변제한 사안에서, 연대보증인 중의 한 사람이 채무를 변제하고 다른 연대보증인에게 구상권을 행사하려면 자기의 부담부분을 초과하여 변제를 하여 공동의 면책을 얻을 경우라야 가능한 것이고 따라서 다른 보증인 중 이미 자기의 부담부분을 변제한 사람에 대하여는 구상을 할 수 없고 아직 부담부분을 변제하지 아니한 사람에 대하여만 할 수 있다고 해석해야할 것이다라고 판시⁴⁵⁾함으로써 구상청구의 상대방 및 금액 확정의 기준시점을 구상청구시로 보고 있다.

    (2) 出財時說

       구상청구시를 기준으로 하면 갑의 을에 대한 구상권이 을의 출재에 의하여 소멸하고 갑의 병에 대한 구상권은 확대가 되는데 이는 법률적 근거가 없다. 분별의 이익이 있는 보증인이 출재한 경우의 구상관계는 민법 제444조가 준용되므로, 그 출재가 다른 보증인의 의사에 반한 것이 아닌 한 구상의 범위는 ‘출재당시’에 받은 이익을 기준으로 하게 되는바, 분별의 이익이 없는 경우의 구상관계가 분별의 이익이 있는 경우에 비하여 불리하게 되어서는 형평에 어긋난다는 점에 비추어 ‘출재당시’를 기준으로 구상의 상대방과 범위가 확정된다고 보아야 한다.⁴⁶⁾

    (3) 私見

       공동보증인 중의 1인이 자기의 부담부분을 넘어 변제를 한 때에는 타 공동보증인에게 구상할 수 있고⁴⁷⁾, 그 구상권은 변제즉시 발생한다고 보아야 할 터인데 그 상대방 및 범위를 확정하는 시기를 변제시가 아닌 구상청구시로 본다는 것은 자연스럽지 못하다. 따라서 구상의 상대방 및 구상채권의 범위를 정하는 기준시점은 보증인의 출재시로 보아야 하고, 그 후 타 보증인의 변제나 채권자의 면제, 포기 등에 의하여 구상권의 가부, 범위를 결정하는 것은 공평하다고 할 수 없고 부담부분에 관한 공동보증인의 신뢰 및 법적 안정성을 해치기 때문에 허용되어서는 아니 된다.

  나. 연대보증인 중 1인이 그의 부담부분을 넘어서 채무를 변제하였더라도 그 변제시를 기준으로 이미 자기 부담부분 이상을 변제한 다른 연대보증인에 대하여 구상권을 행사할 수 있는가?

    총채무액이 12,000,000원이고, 갑․을․병이 각자 채무전액에 대하여 보증을 하였는데, 갑이 6,000,000원, 을이 5,000,000원, 병이 1,000,000원을 출재하여 순차로 변제한 경우, 을은 갑에 대하여 구상권을 행사할 수 있는가?

  갑이 먼저 6,000,000원을 변제하였더라도 그가 연대보증인이면 분별의 이익이 없으므로 채권자에 대하여 여전히 6,000,000원을 변제할 채무를 부담하고 있고 그 후 을이 5,000,000원을 변제함으로써 그 금액만큼의 공동면책이 있었으며 이 경우 을이 갑에 대하여 1,000,000원의 구상채무를 부담함과 동시에 500,000원의 구상채권을 취득한다고 해석하는 견해가 있다.⁴⁸⁾

  그러나, 구상요건의 하나인 ‘공동면책’ 여부는 채권자에 대한 대외관계를 기준으로 할 것이 아니라 보증인 상호간의 내부관계에서 부담부분을 기준으로 함이 타당하다고 생각한다. 그렇게 보는 것이 본조가 보증인 상호간의 구상요건으로서 자기 부담부분 이상의 출재를 요구하는 취지에 부합하는 까닭이다. 따라서 구상요건의 하나인 ‘공동면책’ 여부는 채권자에 대한 관계에서 공동 면책된 것만으로는 아니 되고 보증인 상호간의 내부관계에서 타인의 부담부분 이상의 출재를 하였더라도 그 이전에 이미 자기 부담부분만큼 출재를 한 다른 보증인에 대한 내부관계에서는 공동의 면책이 없다고 할 것이다.⁴⁹⁾ 대법원 판례도 같은 취지임은 위 가(1)항에서 본 바와 같다.

  위의 사례에서 갑,을, 병이 순차로 변제한 이후 갑이 을을 상대로 구상청구를 한 경우 을은 앞서 출재한 갑의 구상청구에 응할 의무는 있으나 자신의 출재분 중 부담부분 초과액에 대하여 앞서 출재한 갑에게 구상을 청구할 권리는 없게 되는데, 구상청구의 상대방 및 구상의무의 범위를 출재시로 보는 이상 어쩔 수 없다.  

7. 主債務者로부터 一部 辨濟받은 경우 他 保證人에게 영향을 미치는지 여부

   출재한 보증인이 다른 공동보증인에 대하여 본조에 의한 구상권을 가진다 하더라도 주채무자에 대한 구상권에는 아무런 영향이 없고, 두 개의 구상권은 청구권경합 내지 부진정연대의 관계에 있는 것으로 이해되고 있다.

  공동보증인의 1인이 자기의 부담부분 이상의 출재를 하여 주채무자는 물론 다른 공동보증인에 대하여 구상권을 취득하였을 때 주채무자로부터 일부금액을 변제받은 경우 출재한 보증인은 이를 자기 부담부분의 변제에 우선적으로 충당할 수 있는가?

  예를 들어 주채무자 갑의 채무 3,000,000원에 대하여 을․병․정 3인이 연대보증을 하고 을이 그 채무전액을 변제하였다면 을은 갑에 대하여 3,000, 000원 전액을, 병,정에 대하여는 각 1,000,000원을 구상할 수 있을 것인데, 그 후 갑으로부터 600,000원을 구상받은 경우 을의 부담부분 변제에 우선적으로 충당할 수 있는지에 관하여 두 가지 견해가 있다.

  ① 을은 이를 자기의 고유부담부분 1,000,000원에 대한 일부변제로 충당하고, 다른 보증인 병,정에 대하여는 여전히 1,000,000원씩을 구상할 수 있다는 견해⁵⁰⁾, ② 주채무자의 구상채무의 이행은 공동보증인 전원을 위한 것으로 보아 갑이 600,000원을 변제함으로써 공동보증인 상호간의 구상관계에서 총채무액은 2,400,000원을 축소된다고 하여 을은 병,정에 대하여는 각 800,000원씩 구상할 수 있을 뿐이라는 견해가 있다⁵¹⁾.

  공동보증인은 자기 부담부분 범위 내의 출재에 대하여는 다른 보증인에게는 구상할 수 없고 주채무자에 대한 구상으로 만족하여야 하므로(이러한 점에서 주채무자에 대한 구상권과 다른 공동보증인에 대한 구상권은, 경합관계에 있지만 경합하고 있는 청구권의 액이 다른 경우에 속한다) 주채무자로부터 변제받은 금액은 자기 부담부분에 우선충당함을 인정함이 타당하므로 위 ①의 견해가 타당하다. 

Ⅲ 맺음말

  연구대상판결은, 일부보증의 경우 특별한 사정이 없는 한 자신이 보증한 한도액 전액을 변제하지 아니하는 한 채무의 잔액이 남아 있을 때까지 변제의 책임을 지는 것 즉 잔액담보로 해석됨을 전제로 하여, 각 일부보증인의 보증한도 합계액이 주채무액에 미달하는 사안에서 공동보증인간의 구상은 불가능하다는 결론을 밝혔으나 그 구체적 근거를 밝히지는 않았다. 위 Ⅱ4나(1)(나)의 견해에 따를 경우 공동보증관계가 성립하지 아니하므로 공동보증인간의 구상문제가 발생할 여지가 없다고 해석하게 되고, 필자가 지지하는 Ⅱ4나(2)의 견해에 따를 경우 공동보증관계가 성립하나 보증한도가 부담부분에 항상 미달하므로 부담부분을 초과하여 변제함으로써 타인의 부담부분도 면책된다는 요건이 충족되지 아니하여 구상할 수 없다고 해석하게 된다. 일부보증이 문제될 수 있는 사안 중 일례에 관한 판례로서 앞으로 판례의 집적이 기대되는 분야이다.

1. 신용보증내역표

순번	(가)계약일자	(나)원본한도액	(다)보증기한	(라)연대보증인
1	1993. 03. 26.	50,000,000	1998. 03. 26.	피고 김정만
2	1995. 04. 25.	20,000,000	1997. 10. 25.	피고 김정만
3	1996. 03. 23.	30,000,000	1998. 03. 22.	피고 김정만

2. 대출내역표

순번	(가)날짜	(나)금융기관	(다)대출금액	비고
1	1996. 03. 29.	외환은행 울산지점	50,000,000	기업단기일반자금대출
2	1995. 04. 25.	외환은행 울산지점	20,000,000	보증대출
3	1996. 03. 25.	외환은행 울산지점	20,000,000	기업당좌대출

3. 대위변제관계표

순번	(가)날짜	(나)금융기관	(다)대위변제금액	비고
1	1997. 11. 20.	외환은행 부산경남본부	31,578,723
2	1997. 11. 20.	외환은행 부산경남본부	52,718,493
3	1997. 11. 20.	외환은행 부산경남본부	20,889,041

질의 및 답변

1. 질의자 : 김신

[질의]

구상의 상대방 및 구상채권의 범위를 정하는 기준시점에 관하여, 발표자는 출재시설를 택하면서 출재한 후에 변제한 보증인은 자신의 부담부분을 초과한 부분에 대하여 자신보다 먼저 그 부담부분을 초과하여 변제한 보증인에게는 구상권을 행사할 수 없고, 이것은 출재시설에 의할 경우 어쩔 수 없는 결론이라고 한다.

  이는 결국 변제 등의 출재 순위에 따라 구상권 행사 여부가 결정된다는 것으로 귀착되는데, 연대관계가 있는 공동보증인의 구상권 행사를 연대채무의 그것에 준하여 규정하고 있는 현행 민법상 연대채무자의 경우 공동면책 통지를 하지 않으면 후에 변제한 선의의 연대채무자에게는 그 변제행위 등의 유효를 주장할 수 없는 점(민법 448조, 426조 제2항)에 비추어 볼 때, 통지 여부 등 다른 사정의 고려 없이 막연히 후변제자의 구상권을 제한하는 것은 불합리하지는 않은지?

  이와 관련하여 김용덕 부장판사는 “공동보증인간의 부담부분과 구상권”에서 발표자와 같이 출재시설을 따르면서도, 변제자 상호간의 구상권 행사에 대하여 상계로 해결하면 서로 공평을 기할 수 있다고 하는데, 그에 대한 발표자의 견해는 어떤지?

[답변] 

  민법 제426조 제2항의 적용이 되는 경우 그에 따르면 된다. 그러나 그 적용범위는 제1변제행위를 한 보증인이 다른 보증인에게 사후통지를 하지 않아 다른 보증인이 제2변제행위를 한 경우로서 채권자에 대한 관계에서 제1변제행위와 제2변제행위가 중첩되는 경우에 한정된다. 발표논문은 이를 제외한 일반적인 경우를 두고 논리를 펼친 것이다.

  일반적인 경우 김용덕 부장판사처럼 출재시설을 취하면서 상계를 인정하면 공평한 결과를 얻을 수도 있다. 이 설에 따르면 갑이 변제를 한 경우 을, 병에 대하여 구상할 수 있고, 그 후 을이 변제한 경우 그로 인한 갑에 대한 구상채권으로 을의 갑에 대한 구상채무와 상계를 하면 갑의 을에 대한 구상채권은 그만큼 소멸하고 소멸하는 만큼 갑의 병에 대한 구상채권이 확장되는데, 그 법적 근거가 분명하지 아니하다는 점이 문제이다.

2. 질의자 : 박종훈

[질의] 

  공동보증인 중에 일부보증을 한 자가 있는 경우에 각 보증인별 “부담부분”은 보증한도액의 비율에 따라 결정된다는 발표자의 견해에는 전적으로 동감한다. 그런데 발표자는 연구대상판결의 사례와 같이 각 일부보증인의 보증한도 합계액이 주채무액에 미달하는 경우에 보증인간의 구상이 부정되는 근거에 관하여 “이러한 경우에도 공동보증관계는 성립하나 보증한도가 항상 부담부분에 미달하므로 부담부분을 초과하여 변제함으로써 타인의 부담부분도 면책된다는 요건이 충족되지 아니하여 구상할 수 없다”는 견해를 취하고 있다.

  그런데 공동보증은 동일한 주채무에 대하여 2인 이상이 보증채무를 부담하는 경우를 말하는 것으로서 우리 민법에서는 공동보증에 관하여 2개의 조문을 두고 있는데 제439조에서 [공동보증의 분별의 이익]이란 제하에 공동보증의 경우 민법 제408조의 규정(분할채무의 원칙)을 적용하도록 규정하고 있고, 제448조에서 공동보증인간의 구상권에 관하여 규정하면서 “어느 보증인이 자기의 부담부분이 넘은 변제를 한 때”를 그 요건으로 하고 있는바, ① 각 일부보증인의 보증한도 합계액이 주채무액에 미달하는 경우에는 분별의 이익이란 개념이 동원될 여지가 없다고 보여지고, 제448조의 규정은 공동보증인의 보증한도액이 부담부분을 초과하는 경우를 전제로 하고 있는 것으로 보여지는 점, ② 일부보증인 간에 피보증채무의 중첩부분이 없는 경우에도 공동보증이 성립하는 것으로 본다면 보증한도액 이상의 부담부분이 생기는 결과가 되는데 과연 보증한도액 이상의 부담부분이라는 개념이 유효한 것인지 의문이 있는 점 등을 감안해 보면 결국 수인의 보증인이 있으나 각자의 보증한도가 정하여진 일부보증의 경우에 있어서는 피보증채무의 범위에 중첩되는 부분이 있는 경우에만 공동보증이 성립한다고 보고, 다만, 공동보증이 성립하는 경우에 보증인별 부담부분을 정하는 단계에서 보증인별 부담부분은 보증한도액의 비율에 상응하여 안분부담하는 것으로 해석하면 되는 것이 아닌가 하는 생각이 드는데 이에 대한 발표자의 견해는?

[답변] 

  논리의 일관성 때문입니다. 비중첩설의 경우 1개의 채무를 수량적으로 분할하여 고찰하는 견해에 서 있고, 안분부담설의 경우 1개의 채무를 수량적으로 분할하지 아니하고 고찰하는 견해임. 따라서 일부보증인의 보증한도 합계액이 주채무액에 미달하는 경우에도 1개의 채무에 관하여 보증인이 수인 있는 이상 공동보증의 관념으로 이해하는 것임

[질의]

발표자는 “구상의 상대방 및 금액확정의 기준시점”에 관하여 “출재시설”을  취하고 있다. 일반적으로 공동보증인간의 구상은 공동보증에 있어서의 내부관계를 규율하는 “부담부분”이라는 개념을 매개로 하는 것으로 외부관계에서는 분별의 이익이 없어 전액의 책임을 지는 경우에도 공동보증인간의 내부관계에서는 분할된 일정액의 채무만을 부담한다는 것을 전제로 하는 것이고, 공동보증인간의 구상권을 인정하는 실질적인 근거가 공동보증인간의 공평을 확보하는데 있는 것이라고 할 수 있을 것이다.

  그런데 출재시설을 취할 경우 공동보증인 중 자신의 부담부분을 넘는 변제를 한 자가 내부관계에서 다시 새로운 출재를 강요당하는 결과가 되어 공동보증인간의 공평의 원칙에 부합한다고 할 수 없음은 물론 사회 일반의 법감정에도 맞지 아니할 뿐만 아니라, 다수의 공동보증인이 존재하는 경우에는 보증인들 간에 구상을 둘러싼 법률관계가 복잡해지기만 할 뿐이며, 변제의 선후관계에 따라 구상의 상대방 및 범위가 달라지는 결과가 되므로 “구상청구시설”을 취하는 것이 법률관계를 간명하게 하고 공동보증인간의 공평의 이념에 더 부합한다고 보여지는데 이에 대한 발표자의 견해는?

[답변] 

  질의자가 주장하는 견해가 판례에서 구상청구시설을 취하는 이유가 아닌가 생각하고, 또한 상당한 근거도 있다.

  그러나 갑이 변제한 이후 을이 변제하기 전까지 갑의 구상권은 발생하였는가 아니한가? 갑의 변제 후 주채무액에 변동이 생기거나 주채무자가 변제한 사정이 있고 을이 변제한 경우 어느 시점을 기준으로 구상청구의 상대방 및 범위를 정해야 하는지? 등 의문이 생긴다.

  발표자의 견해는 출재시설을 취하는 분의 견해를 원용하면서, 부담부분의 확정을 위한 주채무액의 기준시기도 출재시로 보는 것과 맥락을 같이 할 필요도 있다고 본다. 민법 제448조 제2항, 제425조 제2항에서 정한 구상의 범위를 보더라도 ‘면책된 날 이후의 법정이자’를 들고 있는데, 입법자도 출재시설을 염두해 둔 것은 아닌가 하는 생각이다.

  한편, 구상청구시설을 취하더라도 갑, 을, 병, 정이 있는 경우 갑, 을이 순차로 변제한 이후 갑이 병, 정을 상대로 구상청구를 하였는데 그 소송 계속중에 병이 변제한 경우 어떻게 해야하는지? 구상청구시로 잡으면 구상청구시와 변론종결시 사이에 변제는 어떻게 취급하고 그렇게 취급하는 근거는 무엇인지를 해결하는 데 어려움을 겪게 된다.  

[질의]

  일부보증을 한 공동보증인 상호간의 구상권행사의 요건인 “공동면책”과 관련하여, 100만 원의 주채무에 대하여 갑이 30만 원, 을이 40만 원, 병이 50만 원을 한도로 하여 각 일부보증을 한 경우에 공동보증인간의 “부담부분”에 관한 발표자의 견해에 의하면 갑의 부담부분은 25만 원(100만 원 × 3/12), 을의 부담부분은 33만 3333원(100만 원 × 4/12), 병의 부담부분은 41만 6666원(100만 원 × 5/12)이 된다.

  이 경우 ① 갑이 자신의 부담부분을 초과하여 보증한도액인 30만 원 전액을 변제한 경우에 공동면책이 있다고 보아 을, 병을 상대로 구상을 할 수 있는지? 아니면 잔액담보설에 따라 갑의 변제에도 불구하고 을, 병은 여전히 보증한도액 전액의 책임을 부담하고 있으므로 공동면책이 되지 아니하였다고 보아 구상을 할 수 없는지? ② 만일 후자의 견해를 취한다면 그 후 을이 자신의 보증한도액인 40만 원을 변제하였을 경우 갑, 을, 병간의 구상관계는 어떠한지에 관하여 발표자의 견해를 듣고 싶다.    

[답변] 

  ①의 경우 후자의 견해가 타당하다고 본다. 을, 병의 경우 채권자에 대한 관계에서 아직 면책이 없기 때문이다. ②의 경우 갑, 을은 모두 병에게 구상할 수 있다고 본다. 이럴 경우 갑에 대한 관계에서 ①의 경우 구상할 수 없었던 것이 을의 변제로 인하여 갑도 병에게 구상할 수 있는 결과가 되고, 이러한 결과는 구상의 상대방 및 금액확정을 갑의 출재시에 하는 게 아니라 을의 출재시에 하게 되어 발표자의 견해에 일관성이 결여된 게 아닌가 하는 의문이 생긴다.

  그러나 발표자의 위와 같은 견해는 구상의 상대방 및 금액의 확정을 구상청구시에 정한다고 하는 판례와는 다른 것이고, 을의 출재를 조건으로 갑의 출재에 따른 구상권을 행사할 수 있는 예외적 상황으로 이해함으로써 논리의 일관성을 유지할 수 있다고 본다.

 

일부보증을 한 공동보증인간의 구상관계.hwp

일부보증을 한 공동보증인간의 구상관계.hwp

0.06MB