(大法院 1993. 9. 24. 선고 93다21736 판결)
부산고등법원 판사 문 형 배
一. 事案과 判決
1. 事案의 槪要1)
가. 피고(한국방송공사, 이하 피고공사라 한다) 산하 포항 방송국은, 1982. 7. 26.부터 시청료징수원으로 근무해 오던 원고가, 피고공사의 기자임을 사칭하면서 소외 김순o를 강간, 협박하고 그녀에게 상해를 가하였다는 혐의로 1990. 3. 3. 포항경찰서에 구속되는 등 피고공사 시청료징수원의 품위를 오손하였을 뿐만 아니라 그와 같은 내용이 포항문화방송의 지방뉴스시간에 보도됨으로써 피고공사의 명예를 훼손하였다는 이유로 같은 달 26. 원고를 해임하였다. 원고가 이에 불복하여 재심을 청구하였으나 재심위원회에서도 같은 해 4. 6. 원처분이 정당하다는 결정을 하자 같은 달 9. 원고에게 위 해임사실을 최종적으로 통보하였다.
나. 1987. 9.경부터 원고와 불륜관계를 맺어 오던 위 김순o가 1990. 2. 28. 포항경찰서에 원고를 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 처벌하여 달라는 고소를 제기하여 원고는 같은 해 3. 3. 구속되었는데, 그 구속영장에 의하면, 원고의 피의사실로서 원고는 피고공사의 시청료징수원임에도 피고공사의 기자라고 사칭하면서 위 김순o와 불륜관계를 맺어 오던 중 1989. 10. 6. 03:00경 포항시 두호동 명지아파트 3동 510호에서, 위 김순o가 이혼한 남편과 같이 살겠다고 하자, 주먹과 발로 여러 차례 때리고 입으로 손가락을 깨물어 전치 2주의 상해를 가하였으며, 1990. 2. 22. 22:00경 포항시 덕수동 태양장여관 211호실에서 그곳에 놓아둔 원고소유의 텔레비젼과 다리미를 임의로 옮겼다는 이유로 주먹으로 여러 차례 때리고 손가락을 깨물어 전치 10일 상당의 상해를 가한 것으로 기재되어 있다.
다. 원고가 구속되던 날인 1990. 3. 3. 포항문화방송이 그 지방뉴스시간에 “모 방송국 시청료징수원인 원고가 1987. 9.경 42세 김 모 여인에게 자신을 피고공사 기자라고 속여 접근한 뒤 불륜의 관계를 맺고 김 여인을 괴롭혀 오다가 지난 해 10.과 지난 달 22. 두 차례에 걸쳐 김여인이 이혼한 남편과 재결합하려 한다는 이유로 폭행하여 상처를 입힌 혐의로 구속영장이 신청되었다”는 내용의 보도를 하였고, 피고공사 포항방송국은 같은 달 6. 포항경찰서로부터 위 구속영장에 기재된 피의사실로 인하여 구속되었다는 통지를 받았다.
라. 원고는 위와 같이 구속되었다가 검사의 약식기소로 1990. 3. 14. 석방되었는데 피고공사 포항방송국은 원고가 포항경찰서에 위 구속영장에 기재된 바와 같은 혐의사실로 구속되고 포항문화방송의 지방뉴스시간에 원고에 대한 구속영장이 신청되었다는 기사가 방송된 점을 들어 같은 달 26. 원고를 인사위원회에 회부하여 징계해고하려고 하자 원고는 1990. 3. 22. 위 김순조로부터, 위 방송내용 중 원고가 피고공사의 기자임을 사칭하였다는 부분은 사실과 다르고 1989. 10. 6. 상해를 입게 된 것은 그 자신이 원고와 헤어지기 위한 방편으로 일부러 유발하였으며, 1990. 2. 11. 상해진단내용은 원고에 의하여 상해를 입은 것이 아니라는 내용의 확인서를 받아 이를 피고공사 포항방송국 인사위원장에게 제출하는 등 적극적인 해명을 하였음에도 위 인사위원회에서는 같은 달 26. 원고의 징계해임을 의결하였다.
마. 그 후 약식기소된 원고의 위 상해사건은 1990. 5.경 통상재판에 회부되어 원고는 같은 해 10. 16. 대구지방법원 경주지원에서 징역 8월에 집행유예 1년의 형을 선고받았고, 원고가 항소하여 대구지방법원에서 1991. 2. 8. 벌금 2,000,000원을 선고받아 위 판결은 같은달 16. 확정되었다.
바. 피고공사의 시청료징수업무처리규정 제93조 제4호에는 징수원이 피고공사의 명예를 훼손하거나 징수원의 품위를 오손한 경우를 징계사유로 규정하고 있고, 같은 조 제2항에는 징계의 종류를 그 비위정도에 따라 파면, 해임, 정직, 감봉, 견책의 5가지로 나누어 규정하고 있다.
2. 판결
가. 원심판결2)
원고가 피고공사의 시청료징수원으로 근무하면서 위 김순조와 불륜의 관계를 맺고 위 김순o에게 상해를 가한 혐의로 구속까지 되었으며 그러한 내용이 타 방송에 보도됨으로써 어느 정도는 피고공사의 명예를 훼손하거나 징수원의 품위를 손상하였다고 할 것이지만, 피고공사 포항방송국이 위 구속통지서 범죄사실란의 첫머리 기재부분이나 방송보도내용 등이 실제로 전부 사실인지 여부를 확인하여 보지도 않고 아직 확정되지도 아니한 위 내용만을 근거로 하여 원고를 징계해임한 것은 결국 구체적인 소명자료에 의하지 아니하고 원고에 대한 징계혐의사실을 모두 인정하고 이를 징계사유로 삼은 것이어서 부당하고, 앞서 인정한 바와 같은 징계혐의사실만으로도 피고공사의 업무처리 규정상 징계사유에 해당한다고 하더라도, 그 비위내용이 원고와 수행하는 업무와는 아무런 관계가 없는 사생활에 관한 것이어서 피고공사의 경영질서나 영업활동에 별다른 영향을 미치는 않는다는 점과 그 비위의 정도, 그로 인한 형사처벌의 결과, 그 밖에 원고가 수행하는 시청료징수업무의 성격, 원고가 피고공사에 입사한 이후 8년 이상 비교적 성실하게 근무하여 온 점 등에 비추어 원고를 피고공사와의 근로관계를 종료시키는 징계해임처분까지 한 것은 징계권을 남용한 것으로서 무효라고 판단하였다.
나. 대법원 판결
피고가 위 비위사실만으로 원고를 징계해임한 것은 징계권을 남용한 것으로서 무효라고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 징계권의 재량에 관한 법리오해의 위법은 없다고 하였다.
그러나 사용자로부터 해고된 근로자가 퇴직금 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 그 해고의 효력을 인정하였다고 할 것이고, 따라서 그로부터 오래 기간이 지난 후에 그 해고의 효력을 다투는 소를 제기하는 것은 신의칙이나 금반언의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다고 할 것이나, 다만 위와 같은 경우라도 해고의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있다거나 그 외에 상당한 이유가 있는 상황하에서 이를 수령하는 등 반대의 사정이 있음이 엿보이는 때에는 명시적인 이의를 유보함이 없이 퇴직금을 수령한 경우라고 하여도 일률적으로 해고의 효력을 인정하였다고 보아서는 안된다고 전제한 다음 피고 소송대리인의 1992. 11. 9.자 준비서면에 의하면, 피고는 원고가 1990. 4. 9. 재심인사위원회의 징계해임사실을 통보받고 같은 달 17. 아무런 이의 없이 퇴직금을 수령하였으며 그 징계사유로 인하여 기소된 형사재판에서도 이러한 해임사실을 인정하였으므로 원고가 1991. 9. 26.에야 이 사건 제소를 한 것은 이유가 없다고 주장하였음을 알 수 있는바, 피고의 위 주장 속에는 신의칙이나 금반언의 원칙에 반하다는 취지의 주장이 포함된 것으로 못 볼 바 아닌데 원심판결은 이 점에 대한 이유 설시가 없으므로 판단을 유탈한 위법이 있다며 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하였다.
다. 파기환송 후 판결(확정)3)
파기환송 후 판결에서는 원고는 1990. 4. 9. 위 재심위원회의 결정을 통지받자 같은 달 17. 아무런 이의 없이 퇴직금 3,446,490원을 수령하였고, 형사재판에서도 해임된 사실을 인정하고 이를 정삼참작의 사유로 주장한 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 원고는 위 퇴직금을 수령함으로써 위 해임의 효력을 인정하였다고 할 것이고 피고로서는 위 승인을 믿고 원고와의 근로관계는 이미 종료되었다고 신뢰하였다고 할 것이며, 원고가 위와 같은 신뢰관계를 무너뜨리고 무려 1년 5개월이나 지난 후에 그 해임의 효력을 다투는 것은 신의칙이나 금반언의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다고 하여 피고의 항변을 받아들였다.
이에 대하여 원고는, 퇴직금을 수령할 당시 생계의 유지가 곤란할 정도로 어려웠을 때여서 생계비 마련을 위하여 부득이 퇴직금의 일부를 지급받았을 뿐만 아니라 원고가 이 사건 해고무효확인의 소를 늦게 제기한 경위는, 이 사건 해임의 원인이 된 원고의 위 김순조에 대한 상해피고사건이 1991. 2. 8. 에야 확정되고, 그 직후 원고가 위 사건의 진실을 밝히기 위하여 위 김순조를 무고로 고소한 사건이 같은 해 7. 18. 혐의없음으로 결정이 났는데 원고는 위 사건들의 처리에 경황이 없다가, 위 무고사건이 종결된 후 약 2개월 후에 이 사건 소를 제기하였는바, 이와 같은 사정에 비추어 보면, 원고의 퇴직금 수령 당시부터 이 사건 소 제기시까지 계속하여 해임의 효력을 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이나 뒤늦게 소를 제기함에 상당한 사유가 있었다는 취지의 주장을 하였으나 파기환송 후 판결에서는 원고가 해임의 효력을 다투면서도 자발적으로 퇴직금을 수령하지 않으면 않될 정도로 생계유지가 곤란한 긴급한 사정이 있었다고 보기에는 증거가 부족하고 원고에 대한 형사사건이나 위 고소사건의 결과를 기다려 해고무효확인 소송을 제기할 특별한 사정에 관하여 아무런 주장, 입증이 없다며 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다.
二. 硏究
1. 머리말
근로자의 사생활상 비행이 취업규칙 내지 단체협약상 해고사유에 해당한다고 하여 이루어진 해고처분은 정당한가? 헌법 제17조에서는 “모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.”라고 규정하고 있고 이러한 국민(근로자 포함)의 기본권은 개인과 국가간 뿐만 아니라 사인 상호간에도 효력이 있는 것이므로4) 기업이 근로자의 사생활상 비행을 이유로 해고하는 경우 다음과 같은 문제제기를 할 수 있다. 즉 ① 근로자의 사생활상의 비행에 대하여 기업은 어디까지 규제할 수 있는가, ② 징계처분의 당부의 판단 기준은 어디에서 구해야 하는가 라는 2가지 문제가 제기될 수 있다.
한편 근로자가 사생활상 비행으로 유죄판결을 받았을 경우 이를 해고사유로 규정한 경우도 있지만 취업규칙이나 단체협약에 따라서는 당연퇴직사유로 규정한 경우가 있는데 여기서 당연퇴직사유로 규정한 유죄판결과 해고사유로 규정한 유죄판결은 내용상 어떠한 차이가 있는 것일까를 생각해 볼 수 있다.
2. 勤勞者의 私生活上 非行을 이유로 懲戒處分할 수 있는가
근로계약은 기업이 그 사업활동을 원활하게 수행하기 위하여 필요한 범위 내에서 규율과 질서를 근거 지우는 것에 지나지 않고 근로자의 사생활에 대한 사용자의 一般的支配까지 생겨나게 하는 것은 아니다. 위와 같은 관점에서 본다면 기업이 그 종업원의 私生活上 非行에 대하여 규제를 할 수 있는 계기는 우선, ‘勞動力의 處分’을 媒介로 한 關係, 구체적으로 말하면, ① 勞務提供의 不可能性, ② 勞動力의 評價에 관련된 행위(예컨대, 은행원에 의한 절도행위처럼, 당해 행위가 업무운영상 기대되는 勞務提供의 質을 損傷시키는 성격의 것인 경우), ③ 경제주체인 ‘企業의 存續’을 直接 損傷시키는 행위, ④ 노동력의 배치 등 作業秩序에 直接的인 影響 등 業務 關聯性이 있는 경우에 구할 수 있다.5)
다음으로 事業活動에 直接關聯(業務 關聯性)이 없다 하더라도 ‘企業의 社會的 評價의 毁損’ 을 초래하는 종업원의 사생활상 비행에 대해서도 기업이 규제를 할 수 있는가에 대하여는 견해가 엇갈리고 있다. 다수설과 판례6)는 영리목적으로 하는 회사가 그 명예, 신용 기타 상당한 사회적 평가를 유지하는 것은 회사의 존립 내지 사업의 운영에서 불가결한 것이기 때문에 회사의 사회적 평가에 중대한 악영향을 미칠 수 있는 종업원의 행위에 관해서는 그 직무수행과 직접 관계가 없는 私生活上에 행해진 것이라 하더라도 그것에 대한 회사의 규제를 할 수 있는 것은 당연하게 인정되어야 한다고 전제한 다음 사회일반에서 불명예한 행위로서 비난되는 종업원의 행위에 의해 회사의 명예, 신용 기타 사회적 평가를 현저하게 훼손하였거나 훼손할 염려가 있다고7) 객관적으로 인정되는 경우에는 반드시 ‘구체적인 업무저해의 결과나 거래상 불이익의 발생’이 없다 하더라도 당해 종업원을 기업에서 배제하는 것이 용인되어야 한다며 이를 긍정하고 있다. 이에 대하여 소수설8)은 기업과 근로자와의 관계는 ‘勞動力의 處分’에 관련한 契約關係에 그칠 뿐 全人格的인 結合關係는 아니고 사용자는 근로계약상 일정시간(就業時間) 내에서만 ‘勞動力의 處分權能’으로서 指揮命令權을 가지는 것에 지나지 아니하고, 企業 外ㆍ就業時間 外의 경우 근로자는 일반시민의 자유를 향수할 수 있다고 전제한 다음, 근로자의 시민생활영역에서 한 행위에 대하여는 기업의 지배ㆍ간섭은 미칠 수 없는 것이기 때문에, 그 행위가 사회적으로 비난받거나 국가영역에서 違法視될지라도 단지 그 때문에 사용자가 근로자에 대하여 責任을 追及할 수 있는 것은 아니다라고 하면서 업무관련성이 없는 종업원의 사생활상 비행에 대하여까지 기업이 규제를 미칠 수 있다고 하는 것은 노사관계를 근로자의 기업에 대한 歸屬關係로 관념하는 勞使關係觀의 무비판적 용인에 불과하다며 이를 부정하고 있다.9) 다수설과 판례에 동조한다.
3. 勤勞者의 私生活上 非行을 이유로 한 懲戒處分의 相當性判斷
판례10)는 근로자의 사생활상 비행이 정당한 징계사유가 되기 위하여 당해 행위의 성질, 정상 외에, 회사사업의 종류․태양․규모, 회사가 경제계에서 점하는 지위, 경영방침 및 그 종업원의 회사 내 지위․직종 등 여러 가지 사정에서 종합적으로 판단하여 위 행위에 의해 회사의 사회적 평가가 현저하게 훼손되었거나 훼손될 염려가 있다고 객관적으로 평가되는 경우가 되어야 한다라는 일반적 판단기준을 보여준다. 결국 구체적인 판단기준은 유형별로 판례를 음미해 봄으로써 찾을 수가 있다.
근로자의 사생활상 비행이 취업규칙 내지 단체협약상의 징계사유에 해당하는 경우는 꽤 많은데 그 행위의 類型은 ① 기업 외의 정치활동(데모, 선거활동)에 따르는 체포, 구속, 기소 내지 유죄판결, ② 폭력행위나 절도행위 등 파렴치한 형사상 범죄행위, ③ 교통사고, ④ 여자 종업원과 한 정교관계 등 사생활상의 반도덕적 행위 등으로 나누어 볼 수 있다.
가. 기업 외의 정치활동
(1) 國鐵中國支社事件11)
文部省과 山口縣敎育委員會가 공동으로 주최한 중국, 4국 교육과정연구협의회의 개최에 반대하고 이것을 저지하기 위한 일본교직원조합의 반대운동에, 국철노동조합의 지령에 따라 참가하여 경비를 맡은 경찰관에게 폭행을 가함으로써 공무집행방해죄로 기소되어 징역 6월, 집행유예 2년의 판결을 선고받고 이것이 확정되었다는 이유로 “기타 현저하게 비행을 저지른 때”라는 취업규칙의 징계규정에 기초하여 징계면직처분을 내린 사안에서 最高裁는 종업원의 직장 외에서 행해졌고 직무수행과는 관계없는 행위일지라도 기업의 사회적 평가를 저하, 훼손에 관련될 ‘염려’ 가 있다고 객관적으로 인정되는 행위에 관해서는 넓은 기업질서의 유지학보를 위하여 이를 규제의 대상으로 하는 것이 허용된다고 설시하였다. 아래 (4)의 사안이 영리를 목적으로 하는 사기업이고 벌금형의 처벌을 받았음에 비하여 이 사안은 高度의 公共性을 가진 공법상의 법인이고 집행유예 판결을 받은 점이 다른 결론을 도출했다고 보인다.
(2) 仙台中央電報局事件12)
원고는 피고(일본전신전화주식회사)의 근로자인데 소화 46. 11. 19. 일본 比谷公園에서 개최된 오끼나와반환협정 비준반대 집회에 참가했다가 흉기준비집합죄 및 공무집행방해죄로 현행범 체포되어 같은 해 12. 11. 같은죄로 기소되었고 소화 51. 7. 15. 징역 1년 2월에 집행유예 2년의 판결을 선고받고 그 후 항소, 상고를 거쳐 유죄판결이 확정되었고, 피고는 1심판결이 선고된 후인 소화 51. 8. 18. 취업규칙에서 “직원으로서 품위를 손상하였거나 신용을 잃는 비행을 저지른 때 ”, “기타 현저한 비행을 저지른 때”에 해당한다며 원고에게 징계면직처분을 하였다. 원고가 고용관계존재확인청구소송을 제기하였으나 1심에서, 피고가 영위하는 공중전기통신사업은 高度의 公共性을 띠고 국민생활 전체의 이익과 밀접한 관련이 있기 때문에 그 직원이 廉潔性을 갖는 것이 사회에서 강하게 요청된다고 한 다음 원고의 비행은 그가 피고회사에서 차지하는 지위가 일개 평사원에 불과할지라도 이로써 공사자체의 사회적 평가를 저하, 훼손시키고 공사로서 지켜야 할 기업질서에 악영향을 미칠 염려가 있다고 객관적으로 인정된다며 원고의 청구를 기각하였고 항소심에서 원고의 항소가 기각되었는데 최고재도 원심판결을 정당하다고 판시하였다.
(3)西日本アルミニウム工業事件13)
원고가 대학입학사실을 기재하지 않고 고등학교를 졸업한 것으로 기재한 이력서를 제출하여 피고회사의 조립공으로 채용되고 노동조합의 청년부장으로 선출되었으며 피고회사가 그 무렵 원고를 조사한 결과 학력사칭사실을 밝혀내고 원고를 징계해고하였지만 제1심(昭 53. 5. 22.)판결은 징계해고가 무효라고 판시하였고 피고회사가 불복하여 항소를 제기하였다. 원고는 숨긴 대학재학 중(입사 4년 4개월전)에 범한 흉기준비집합, 공무집행방해, 상해죄로 소화 52. 1. 22. 징역 1년 2월에 집행유예 3년을 선고받아 위 판결이 같은 해 2. 5. 확정되었는데 피고회사는 소화 53. 10. 16. 위 항소심 제1회 변론기일에 원고에 대하여 노동협약상 징계해고사유로 정한 “벌금이상의 죄를 범하고 유죄판결이 확정된 때”에 해당한다고 하여 예비적 해고의 의사표시를 하였다.
항소심판결에서는 원고의 범죄행위는 사회일반에 큰 불안, 혐오를 미쳤고 그 범행은 당시 전국적으로 학생에 의해 동종의 집단폭력사건이 빈발하고 있던 중에 감행된 것이 공지의 사실임을 고려해 보면 관련 범행에 관하여 유죄판결이 확정된 원고의 고용을 계속한다면 ‘위 범행이 입사전의 행위라 하더라도’ 피고회사의 대외적 신용을 해치고, 일반 종업원에도 악영향을 주지 않는다고 말하기는 어렵다는 이유로 예비적 해고를 유효하다고 판시하였고 최고재는 상고를 기각하였다.
(4)日本鋼管川崎製鐵所(砂川)事件14)
행정협정에 따르는 형사특별법위반의 죄로 체포, 기소됨으로써 해고된 사건인데, 最高裁는 본건은 反美的 색채를 띤 집단적 폭력사범으로서, 국내외에 걸쳐 널리 보도되고 기업의 사회적 평가에 영향을 끼치는 것은 인정되나, 파렴치한 동기나 목적에서 나온 것이 아니고 형벌도 2,000엔의 벌금을 받아 비교적 낮고 또 처분된 자가 근로자 30, 000명에 이르는 대기업의 공원에 지나지 않아 “회사의 체면을 현저하게 더럽힌 경우”라는 취업규칙의 해고사유에 해당하지 않는다고 하였다.
나. 폭력행위나 절도행위 등 파렴치한 형사상 범죄행위
(1)술집에서 직원단합대회 중 상사를 폭행한 경우15)
그 전에도 상사(소속 반장)를 폭행하여 사직한 후 1년쯤 뒤 재입사한 근로자가 회사직원들과 술집에서 단합대회를 하다가 술기운에 상사(소속 반장)의 멱살을 잡아당기다가 옷이 찢어지게 하는 등의 폭행을 가한 근로자에 대하여 징계면직한 사안에서 대법원은 그 후에 피해자와 원만히 합의를 하고 잘못을 뉘우치고 있으며 재입사한 후 4년이 넘도록 별일 없이 성실하게 근무하여 온 점들을 종합하여 징계조치 중 가장 중한 징계면직을 택한 것은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것으로서 무효라고 판단한 원심판결을 수긍하였다.
(2)노사합의안에 불만을 품은 노조원의 위원장 폭행16)
노조 교육홍보부장으로 있을 때부터 노조활동에 강경한 입장을 취해오던 원고가 노사합의안에 불만을 품고 있던 터에 노조조합장이 조합원에게 보낸 유인물이 마음에 들지 않는다고 하여 회사 내에 있는 노동조합장 사무실에서 자기보다 16세나 연상이고 회사 근무경력이 10년이나 많은 노조위원장에게 폭언을 하며 그 곳 탁자위에 뛰어 올라 발로 그의 턱을 차 쓰러뜨리고 주먹으로 얼굴을 때리는 등으로 폭력을 행사하여 약 3주간의 치료를 요하는 안면부 타박상, 구순부 열창상 등의 상해를 입게 하였고 노조위원장이 원고를 형사고소한 상태에서 회사가 원고를 해고한 사안(그 뒤 벌금 700,000원을 선고받아 확정되었다.)에서 대법원은 대규모 제조업체인 회사의 경영질서유지를 위하여 무엇보다도 회사 내에서의 사원들의 엄격한 근무기강이 요구된다고 전제한 다음 회사의 원고에 대한 해고는 정당하다고 판시하고 원고의 비행이후에 같은 근로자인 소외인이 동료를 칼로 찔러 요치 3주의 상해를 가하였음에도 아무런 징계처분을 받지 아니한 점 등을 들어 해고처분이 재량권을 남용하여 무효라고 판단한 원심판결을 파기하였다. 그러나 노동조합장이 전임자로서 회사의 업무17)를 맡고 있지 아니한 점과 노동조합장은 원고의 직장상사라고 볼 수 없는 점에 비추어 연령과 근무경력이 많은 근로자를 때려 3주간 상해를 입힌 근로자에게 징계 중 가장 중한 해고를 택한 것은 가혹한 것이 아닌가 하는 생각이 든다.
(3)서울고등법원 1986. 6. 24. 선고 85구753판결18)
원고가 1985. 4. 1. 09:40경 회사부근 구멍가게에서 동료기사 A와 술을 마시던 중 다른 동료기사 B가 들어와 A와 싸우는 것을 말리다가 B에게 2주간의 구순부좌상 등을 입혔고 이로 인하여 형사입건되었고(해고된 지 한달 후 벌금 300,000원의 약식명령을 받아 그 명령이 그 무렵 확정), 원고가 그 다음날 위 회사를 조퇴하였고 상해사고 3일 뒤에는 위 회사를 결근한 사안에서, 위 법원은 단체협약 및 취업규칙에 업무 외 사건으로 형사상 유죄판결을 받은 때에는 종업원을 해고할 수 있도록 규정하고 있는 경우 여기에서 말하는 업무 외 사건으로 형사상 유죄판결을 받은 자라 함은 그로 인하여 사업상의 위신실추나 사회적 물의를 일으킨 정도의 것이라야 하고 동료간의 싸움을 말리다가 우발적으로 가벼운 상처를 입혀 벌금형의 약식명령을 받아 확정된 정도의 것으로는 이에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다고 판시하였다.19)
(4) 壽建築硏究所事件20)
신청인은 피신청인 회사에서 건축설계업무에 종사하였는데 부소장의 업무명령에 반항적 태도를 취하였는다는 이유로 1차 해고되었다. 신청인은 이것이 부당하다고 하여 스스로 가입한 건설관련산업 노동조합의 응원을 받아 해고반대투쟁을 전개하고 있었는데 그 무렵 부소장 등에게 폭력을 행사하였다. 피신청인은 업무저해 행위에 해당한다고 하여 2차 해고의 의사표시를 하였다. 판결은 1차 해고를 무효로 하였지만 2차 해고는 유효하다고 하였다. 항소심21)도 원심판결을 지지하였다.
(5) 日本船貨保全會社事件22)
근무 종료 후 신청인이 술에 취한 상태에서 회사사무실에 假泊, 假眠 中이었는데 사무소장이나 계장이 모포 위를 꾹꾹 찌르기도 하고 모포를 잡아 댕겨 신청인을 깨우고 바보라고 큰소리로 외치는 것에 격노하여 계장의 멱살을 잡고 밀고 댕기기에 이르렀는데 피신청인 회사가 이 행위를 주된 이유로 해고한 사안에서 판결은 직장상사가 폭행을 유발한 점, 상처가 나지 않은 점, 더 이상 손찌검으로 나아가지 않은 점을 들어 해고무효라고 판시하였다.
(6)橫浜ゴム事件23)
X는 Y회사의 타이어공장의 제조과 작업원인데, 소화 40. 8. 1. 23:20 시민의 집에 욕탕 문을 밀어 젖혀 안으로 들어갔다가 누구냐는 소리를 듣고 신발도 버리고 도주하였으나 도중에 私人에게 잡혀 경찰에게 인도되었고 이 때문에 간이재판소에서 벌금 2,500엔의 처벌을 받았는데 Y회사에서는 “不正不義의 행위를 범하고 회사의 체면을 현저하게 더럽힌 자”에 해당한다고 하여 같은해 9.17. X를 징계해고하였다. 1, 2심 모두 X의 고용관계존재확인청구는 인용되었고 最高裁에서는 회사의 조직, 업무 등에 관계가 없는 사생활의 범위 내에 이루어졌고, X가 받은 벌금이 2,500엔에 그친 점, X가 Y회사에서 직무상 지위도 공원으로서 지도적이지 아니한 점에서 원심판결이 정당하다고 판시하였다.
다. 교통사고
(1) (( (( ( 福岡地裁 小倉支部 昭 48. 3. 29. 판결24)
X는 Y회사의 종업원인데 X가 교통사고에 의한 금고이상의 형을 선고 받은 것이 취업규칙 60조 제1항 5호에 해당한다고 하여 소화 45. 11. 5. 해고의 의사표시를 하였다. 해고이유는 다음과 같다.
X는 소화 44. 7. 8. 14:30 보통화물 자동차를 운전 중 사고로 소외 A녀(大正 6년생)를 사망에 이르게 하고 소화 45. 9. 18. 업무상과실치사죄로 금고 10월, 집행유예 3년의 유죄판결을 선고받고 그 무렵 이 판결이 확정되었다. 위 사고는 대항차와 교행하면서 핸들조작을 잘못하여 도로 우측을 같은 방향으로 걸어가던 소외 A녀의 뒤를 충돌하여 그 사람을 사망에 이르게 한 것인데, X는 사고 3시간 전에 맥주 1병과 일본주 1컵 반을 마셨고 음주검사에서는 呼氣 1리터에 0.25 밀리그람 이상의 알콜이 검출되었고25) 비 올 때 제한속도 40킬로미터의 커브를 50킬로미터의 속도로 진행하였다. 취업규칙 60조 제1항 제5호에는 “종업원이 금고 이상의 형을 선고받을 때 30일 전에 예고하거나 30일분의 평균임금을 지급하고 해고한다”라고 되어 있고, 제2항에는 “집행유예의 경우 工場所長이 특히 정상참작이 필요하다고 인정한 경우 해고 이외 가벼운 징계처분에 그칠 수 있다.” 라고 되어 있다.
X는 지위보전등 가처분신청사건26)에서는 패소하였으나 본소 판결에서는 승소하였다. 본소 판결에서는 음주량이 적고 사고가 酩酊運轉에 기인한 것이 아니고 사후처리도 원만하게 한 점, 본인의 평소 근무에 문제가 없었던 점, 신문보도에 회사명이 나가지 않은 점, 과거 5년 동안 교통사고가 있었고 그 중에는 이 사건보다 악질적인 것도 있었지만 해고되지 않은 점에서 취업규칙 제 60조 제 2항을 적용해야 할 사안이라며 해고무효라고 판시하였다.
(2)滋賀交通事件27)
채권자는 채무자 버스회사의 버스운전사인데 근무종료 후에 친구와 함께 음식점에서 식사를 하면서 중간 크기로 한 잔을 마신 후 집으로 돌아오던 중 음주운전으로 검거, 체포되어 다음날 석방되었다. 이 사건을 통하여 채권자는 과거에도 2회 음주운전한 적이 있다는 것이 판명되었다. 채무자는 사생활상 비행이라 하더라도 버스운전수의 음주운전에 대한 비난 정도는 강하고 기업질서 유지의 관점에서 채권자를 회사에 머무르게 하는 것은 용인되어서는 안된다고 하여 해고하였다. 이에 대하여 결정은 채무자의 존립 내지 사업에 불가결한 사회적 평가 및 기업질서를 회복시킬 필요가 있으므로 해고는 적법하다고 하였다. 이 사안은 위 (1) 사안과 비교하여 교통사고를 낸 적이 없다는 점에서 가볍게 볼 여지도 있지만 그 직업이 버스운전사라는 점이 근로자에게 나쁜 정상으로 작용하였다고 생각된다.
라. 정교관계 기타
(1) 부동산투기행위28)
대법원은 서울특별시 도시개발공사에서 부동산에 관련된 사무를 담당하는 직원이 공사에 입사한 이후에도 부동산매매업을 영위하였다고 볼 수 있을 정도로 부동산 투기를 계속한 행위는 객관적으로 보아 도시개발공사의 사회적 평가에 심히 중대한 악영향을 미치는 것으로 평가될 수 있는 경우이므로 공사의 인사규정에서 정한 “공익을 저해하는 중대한 행위를 하였을 때”에 해당한다고 보아 해임처분이 정당하다고 한 원심판결을 수긍하였다.
(2)동료교사의 남편에게 연애편지를 한 행위 등29)
유부녀인 원고가 같은 학교에 근무하는 동료교사의 남편에게 연정을 느끼고 애정을 표현하는 편지를 10여 회 보내고 3회에 걸쳐 그와 단둘이 만나 노래방을 가거나 저녁식사를 하였을 뿐만 아니라 학교에서도 위 편지를 회수하기 위하여 동료교사의 수업시간에 함부로 들어가거나 복도에서 많은 학생들이 보는 가운데에서 동료교사와 몸싸움을 하였고 결국 이로 인하여 동료교사의 부부관계가 완전히 파탄에 이르게 된 사안에서 대법원은 교사로서 품위를 현저히 손상시킨 것으로서 원고에 대한 해임처분이 객관적으로 명백히 부당하다고는 인정하기 어렵다며, 원고승소의 원심판결을 파기하였다.
(3)도박행위
교사인 원고가 동료공사들이 마련해준 전근축하회에서 우연히 도박에 가담하였다가 술기운에 차츰 도금의 액수가 커지면서 분위기에 휩쓸려 도박을 하게 된 사안에서 대법원은 도박행위는 교사로서 직무를 집행하는 것과 직접 관련이 없는 비위인 점을 감안한다면 동료교사들과 한 단 한번의 도박행위를 이유로 신분을 박탈하는 해임처분을 함은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것으로 재량권의 한계를 일탈한다고 판시하였다30).
이에 반하여 고속버스 운전기사인 원고들이 피고회사의 다른 고속버스기사와 함께 밤에 강릉시에 있는 운전기사 숙소에서 도박행위 등을 하였다는 이유로 징계해고된 사안에서 대법원은 고속버스 업무의 특수성, 교통부의 강력한 교통안전 대책, 교통사고의 다발, 대형화 추세에 대비한 피고 고속버스회사의 소속직원들에 대한 교양과 교육심화, 피고회사 상벌규정에 사내풍기를 문란케 하거나 도박행위를 한 자는 징계해고 또는 권고사직의 대상이 된다는 규정을 종합 감안할 때, 원고들이 해고시까지 충실하게 근무해왔고 음주도박한 이튿날 아무런 사고 없이 운행을 완료한 점 등의 이유만으로 음주, 도박으로 늦게 취침한 원고들에 대한 피고회사의 징계해고 처분이 재량권을 일탈하였다고 보기 어렵다며 해고무효라고 판단한 원심판결을 파기하였다.31)
(4)교사가 불륜행위가 있다고 의심할 만한 행위를 한 사건32)
교사인 원고가 학교에서 물의가 빚어질 정도로 동료이며 기혼자인 여교사와 가깝게 지냈고, 둘 사이에 불륜관계가 있는 것으로 의심할 만한 행위를 하였으며(원고가 퇴근시 여교사의 자가용 승용차에 동승하고 가끔 양호실에서 함께 휴식을 취하고 컴퓨터실에서 자주 만나고 여교사가 사는 아파트에서 나와 여교사의 승용차에 동승하여 가고, 여교사의 승용차에 양호선생과 함께 동승하여 퇴근하다가 그를 먼저 보내고 포장마차에 여교사와 함께 가서 술을 마셨다. 당시 여교사의 남편은 독일 유학 중이었다.), 급기야는 이러한 행동으로 인하여 여교사의 가정이 파탄에 이르게 되었고 원고가 처와 이 문제로 계속 불화하여 오다가 처를 상대로 이혼소송을 제기하였으나 법원에서 위 청구가 받아들여지지 아니하였고 오히려 그 처가 제기한 반소청구(부정행위를 이유로 한 이혼 및 위자료, 재산분할청구)가 받아들여져 이혼판결이 선고된 사안에서 대법원은 국가공무원법에서 정한 품위유지의무에 위반한다고 하여 교육청의 해임처분이 위법하다고 본 원심판결을 파기하였다.
(5)大阪女學院事件33)
신청인은 피신청인 (여자)단기대학의 영어과 전임강사였는데 이전에도 피신청인 대학내부에 강의를 둘러싼 갈등이 있었고 신청인의 사생활이 문란하다는 소문이 나돌아다니던 중 妻子와 별거중인 남성간에 혼인 외로 여아를 출산한 사안에서 결정은 신청인이 혼인 외로 여아를 출산한 것은 교육이 엄한 피신청인 대학의 품위를 현저하게 손상시키고 학생에 악영향을 미치는 것이 분명하여 취업규칙상 해고사유인 “직원으로서 해서는 안되는 행위”에 해당하므로 적법한 해고라고 하였다.
(6)국제흥업사건34)
피신청인 버스 회사는, 운전사로 근무하는 신청인이 처가 출산하기 위해 귀향하고 부재중에 자택에서 동료인 여자 차장과 정교관계를 맺은 것은 취업규칙상 해고기준으로 되어 있는 “업무 내외를 불문하고 회사의 신용을 해치거나 체면을 더럽힌 행위를 한 때”에 해당한다고 하여 해고하였다. 이에 대하여 결정은 風紀의 유지는 회사의 관심사인 것을 인정한다 하더라도 신청인의 행위가 도의적으로 비난받는 행위일지라도35) 업무가 방해되는 등의 風紀紊亂으로 보이지는 않고 직무수행에 지장이 있었던 것은 아니므로 해고는 무효라고 하였다. 이 사안은 버스회사의 버스기사에 대한 것으로서 그에게 요구되는 廉潔性이 위 (5)의 사안에서 본 여자단기대학의 전임강사와 비교하여 낮다는 점에서 결론을 달리한 것으로 생각된다.
4. 關聯問題
가. 解雇事由로 규정한 有罪判決은 確定되어야 하는가
단체협약에 해고사유로서 “업무 외 사건으로 형사상 유죄판결을 받은 자”라는 규정을 두고 있을 때 그와 같은 해고규정을 두고 있는 취지는 그 유죄판결로 인하여 근로자의 기본적인 의무인 근로제공의무를 이행할 수 없는 상태가 장기화되어 근로계약의 목적이 달성될 수 없게 되었거나 사용자인 회사의 명예나 신용이 심히 실추되거나 거래관계에 악영향을 끼친 경우 또는 사용자와 근로자의 신뢰관계가 상실됨으로써 근로관계의 유지가 기대될 수 없게 되었기 때문일 것이며 여기서 말하는 유죄판결이란 규정상 미확정 유죄판결도 해고사유로 삼고 있음이 분명한 경우를 제외하고는 ‘유죄의 확정판결을 받은 자’ 만을 의미하는 것으로 해석하여야 한다.36)
나. 비행을 저지를 때에는 해고사유가 없었는데 해고처분당시에 해고사유가 생긴 경우 새로 규정된 해고사유를 이유로 해고할 수 있는가
신청인이 소화 46. 5. 30. 명치공원에 개최된 오끼나와반환협정 체결 반대집회에 참가한 후 데모행진을 하다가 흉기준비집합, 공무집행방해의 현행범으로 체포, 구속되고 같은 해 6. 21.에 같은 죄로 재판소에 기소되어 소화 50. 4. 8. 에 징역 10월에 집행유예 2년의 판결을 받고 그 무렵 위 판결이 확정되었고 피신청인 회사가 소화 50. 5. 15. 취업규칙 42조 6호 후단에서 정한 “범죄를 저지르고 금고 이상의 형을 받은 때”에 해당하여 징계해고를 하여야 할 것이나 사정을 참작하여 취업규칙 14조 4호에서 정한 “42조 1호 내지 9호의 규정에 해당하는 정상에 의해 징계해고에 이르지 않는다고 인정되는 때”에 해당하여 보통해고37)한다는 취지의 의사표시를 하였는데 위 취업규칙 42조 제6호 후단 규정은 범죄행위 당시에는 없었으나 유죄판결을 받을 때나 해고처분할 당시에는 있었던 사안에서, 동경고등재판소는 다음과 같이 판단하였다.
신 취업규칙 제42조 제6호 후단의 규정은 전단의 “부정불의한 행위에 의해 종업원의 체면을 汚損한 때”와 같은 유형이고 구 취업규칙 제35조 제1호의 “회사의 명예를 훼손하거나 질서를 어지럽힌 때”의 한 사례에 해당한다 즉 구 규칙 35조 제1호가 신 규칙 42조 제6호 전․후단을 포함하고 있다고 봄이 상당하다. 한편 징계는 근로자에게 불이익한 처분이기 때문에 문제로 된 행위의 시점을 기준으로 하여 징계권의 존부를 결정하여야 하는 것은 당연하다. 그 의미에서 일반적으로는 문제로 된 행위 당시에 시행되고 있던 취업규칙 등에 따라 징계권의 존부를 결정하여야 한다. 따라서 징계처분이 이루어진 행위에 관해 그 행위 당시 징계처분의 대상으로 되지 않지만 그 후 해고의 의사표시 시점에서 비로소 징계처분의 대상으로 된 때에는 근로자에게 불이익을 주는 것이기 때문에 의사표시 시점을 기준으로 하여 새로이 부가된 징계사유에 기초하여 징계처분을 하는 것은 허용되지 아니한다. 그러나 본건과 같이 문제로 된 행위에 관하여 행위 당시에도, 해고 의사표시 시점에도 마찬가지로 징계사유로 되고 있기 때문에 해고 의사표시 시점의 징계사유에 따라 한 징계처분은 위법이 아니다.38)
다. 과거에 刑事處罰을 받고 파면된 사실을 隱蔽한 경우
대법원 1993. 10. 8. 선고 93다30921 판결39)에서는 원고가 피고 주식회사 호텔롯데에 입사할 당시 제출한 이력서에 과거의 철도청 근무사실 및 형사처벌을 받고도 철도청으로부터 파면된 사실을 기재하지 않은 것은 징계사유에 해당한다고 할 것이나 원고는 형사처벌을 받고 철도청으로부터 파면된 뒤 그 직무와는 전혀 다른 관광숙박업 종사원 자격증을 취득하고 피고회사에 입사하기 전까지 5년 동안 쉐라톤워커힐 등의 호텔에서 별다른 문제없이 근무하였으며 원고가 형사처벌을 받고 파면된 것은 피고회사 입사시를 기준으로 하더라도 6년여 전의 일이고 원고가 입사한 분야는 식음료로서 업무상 배임죄가 그 분야에서 근로능력 평가나 배치의 적정화, 직장에 대한 정착성이나 적응성의 평가 등에 크게 영향을 준다고 보기 어렵고 원고가 13년 동안 성실하게 근무해온 점에서 원고에게 면직처분(해고)을 한 것은 징계권을 남용한 것으로서 무효라고 판시하였다.
라. 有罪判決을 當然退職事由40)로 규정한 경우
(1) 일반적인 경우
노사합의서나 취업규칙에 당연퇴직사유로 “형사상의 범죄로 유죄판결을 받았을 경우”41) 를 정한 경우 그 의미는 그 규정 취지나 다른 당연퇴직사유의 내용 등에 비추어 합리적으로 판단하여야 하므로 일률적으로 논할 수 없다.
대개 당연퇴직사유나 당연면직사유로 “형사상의 범죄로 유죄판결을 받았을 경우”를 제외하고는 ① 근로자가 명시적 또는 묵시적으로 근로제공의사가 없음을 표시한 경우, ② 그 성질상 근로자가 근로제공을 할 수 없는 경우(사망하거나 한정치산 및 금치산, 파산선고를 받은 경우), ③ 예정된 근로기간이 만료된 경우 등으로 되어 있는 경우가 많은데 이러한 경우 “형사상의 범죄로 유죄판결을 받았을 경우”를 당연퇴직사유로 한 취지는 “근로계약에 따른 근로자의 기본적 의무인 근로제공의무를 이행할 수 없는 상태가 장기간 계속되어 왔음”을 근거로 하여 사용자가 근로자를 당연퇴직시켜도 근로자 측에서 이의를 제기할 여지가 없을 정도의 상태, 즉 형사상 범죄로 구속되어 있는 근로자가 현실적으로 근로제공이 불가능한 신체의 구속상태가 해소되지 아니하는 내용의 유죄판결(예컨대, 실형판결)을 받은 경우를 의미한다고 풀이함이 상당하다.
비슷한 사안에서 당연퇴직사유로 “구속기소로 인한 휴직에 있어서 유죄판결을 받았을 때“가 규정되어 있을 경우42) 그 의미는 구속기소로 인하여 휴직 처리된 종업원이 규정된 휴직기간이 만료되는 때 즉 제1심 판결이 선고될 때까지도 현실적인 근로의 제공이 불가능한 ‘身體의 拘束’ 이라는 당초의 실질적인 휴직사유가 해소되지 아니하는 내용의 유죄판결 즉 實刑의 判決을 의미한다고 해석함이 상당하다.
일단 당연퇴직사유가 발생한 이상(제1심에서 한 실형판결) 그것이 취소되는 등의 사정이 없는 한 그 후에 사정의 변화가 있다고 하여(항소심에서 집행유예 판결 선고) 당연퇴직사유가 소멸한다고 할 수 없다.43)
당연퇴직사유로 규정한 유죄판결이 반드시 확정되어야 하는가?
위에서 든 주 41), 42) 판결에서는 당연퇴직사유로 규정한 유죄판결은 반드시 확정되어야 하는 것은 아니라고 판시하고 있다. 즉 實刑判決을 받은 경우에 퇴직처리하는 것으로 해석하는 것은 그 유죄판결에서 인정된 범죄사실이 제1심 판결의 선고에 의하여 유죄로 확정된 것으로 보아 그 범죄사실에 의하여 퇴직이라는 불이익처분을 하는 것이 아니라, 종업원이 휴직기간이 만료되는 제1심판결의 선고시까지는 물론이고 그 이후에도 장기구속에 따라 장기 결근할 수밖에 없는 근로자측의 사정으로 말미암아 근로계약에 따르는 기본적인 의무인 근로의 제공을 할 수 없게 된 사실 그 자체에 의하여 퇴직처리를 한다는 취지이므로 위와 같이 해석하는 것이 헌법상의 무죄추정의 원칙에 반한다고도 할 수 없다.
(2) 임용결격사유로 “금고이상의 형을 선고받고 그 집행유예기간이 종료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 자”가 규정되어 있는 경우44)
당연퇴직사유로 “형사상의 범죄로 유죄판결을 받았을 경우”를 정한 경우 그 유죄판결이 반드시 실형판결을 의미하는 것은 아니다. 공기업의 경우 인사규정에 임용결격사유로 “금고이상의 형을 선고받고 그 집행유예기간이 종료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 자”를 규정하고 임용결격사유에 해당할 경우 당연퇴직사유로 삼고 있는 경우가 많은데 이 때는 달리 해석할 여지가 생긴다.
“형사사건으로 기소된 자가 금고 이상의 형의 판결을 받았을 때”를 정면으로 당연퇴직사유로 규정하지는 않았지만 징계절차를 거치지 않는 직권면직사유로 규정한 사안에 대한 다음 판례가 많은 시사점을 준다.
피고보조참가인 부산교통공단(이하 참가인 공단이라 한다)에 근무하던 원고가 불법파업을 주도하였다는 이유로 업무방해, 노동쟁의조정법위반 등 죄로 징역 10월에 집행유예 2년의 판결을 선고받고 그대로 확정되었는데 참가인 공단이 인사규정 제42조 제5호에 정한 직권면직사유인 “형사사건으로 기소된 자가 금고 이상의 유죄판결이 확정된 때”에 해당한다고 하여 직권면직처분한 사안에서, 원심은 직권면직을 규정하고 있는 인사규정 42조는 징계절차를 거치지 아니하고 공단이 직권으로 조합원을 해고할 수 있는 경우를 제한하고 있는 단체협약 35조 규정에 위배되는 범위 내에서 무효라고 판단한 다음 위 (1)항의 법리를 좇아 단체협약 제35조의 해고사유 중의 하나로 규정하고 있는 “형사 사건으로 기소된 자가 금고이상의 형의 판결을 받았을 때”는 다른 해고사유인 “휴직기간이 끝나고 30일이내에 복직의사를 밝히지 않은 자”, “정신 또는 신체장애로 인해 도저히 직무를 감당할 수 없고 회복의 전망이 없다고 전문의사가 진단한 자”가 그 성질상 근로자가 근로제공을 할 수 없는 경우에 해당한다는 점에 비추어 보면 근로계약에 따른 근로자의 기본적인 의무인 근로제공을 이행할 수 없는 상태가 장기간 계속되어 왔고 앞으로도 상당 기간 이행할 수 없음을 근거로 하여 사용자가 징계해고 절차 없이 근로자를 직권면직시켜도 근로자측에서 이의를 제기할 수 없을 정도의 상태, 즉 형사상 범죄로 구속되어 있는 근로자가 현실적인 근로제공이 불가능한 상태의 신체의 구속상태가 해소되지 아니하는 내용의 유죄판결인 실형선고를 받았을 때를 의미하므로 집행유예의 판결을 받았음에도 이를 이유로 직권면직한 것은 위법하다고 판단하였다.
이에 대하여 대법원은, 인사규정 제20조, 제40조에서 집행유예 판결을 선고받고 2년이 경과하지 아니한 자는 임용결격자로서 당연퇴직사유에 해당하는 것으로 규정하고 있는 점과 균형을 고려하여 인사규정 42조의 직권면직사유인 유죄판결이 실형판결만을 의미한다고 볼 수 없다고 하였다.45)
5. 연구판결의 검토
가. 사생활상 비행이라는 측면에서
연구판결에서 해고사유로 삼은 것은 원고가 유부녀인 소외 김순o와 불륜관계를 맺고 2차례에 걸쳐 그녀에게 상해를 가한 점인데 이는 원고가 수행하는 업무와는 아무런 관계가 없는 사생활상 비행이므로 위 2항에서 살펴 본 관점에서 위 사생활상 비행을 이유로 해고할 수 있는지 검토해 보기로 한다.
우선 ① 원고는 12일 동안 구속된 것에 지나지 않고 원고를 해임할 당시에는 이미 석방되었으므로 원고가 ‘勞務提供이 不可能’했던 것은 아니었고, ② 다음으로 원고가 맡고 있는 시청료징수업무는 단순한 것으로서 사생활상 비행이 전혀 없는 사람이 맡아야 할 정도는 아니므로 위 사생활상 비행 때문에 시청료징수업무의 운영상 기대되는 ‘노무제공의 질이 손상’되었다고 할 수 없고, ③ 원고의 사생활상 비행 및 그 보도 때문에 피고공사의 시청료징수실적 등 영업활동이 저조해졌다는 점에 대한 주장, 입증도 없으므로 원고가 ‘기업의 존속을 직접 해치는 행위’를 하였다고 볼 수도 없으며, ④ 위 사생활상 비행때문에 피고 공사의 ‘경영질서에 직접적인 영향’을 미쳤다는 주장, 입증도 없고, ⑤ 마지막으로 원고의 사생활상 비행이 피고 공사임을 추측할 수 있는 “모 방송국 직원”의 행위로서 타 지방방송에 보도되었다는 점에서 피고 공사의 명예, 신용, 사회적 평가에 어느 정도 악영향을 미쳤다고 할 수 있으나 피고공사의 근로자 수가 많은 점에 비해 원고의 직위가 일개 평사원에 불과하고 그 업무가 단순노무직인 점, 원고가 이 건으로 벌금 2,000,000원의 처벌을 받은 점을 참작하면 피고공사의 명예, 신용, 사회적 평가에 ‘중대한’ 악영향을 미쳤다거나 미칠 염려가 있다고 객관적으로 인정하기에는 부족하다.
따라서 위 사생활상 비행을 이유로 원고를 해임한 것은 위법하다.
나. 신의칙이나 금반언의 원칙위배 측면에서
신의칙이나 금반언의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행해서는 안되는 추상적인 규범을 말하는 것으로서 신의칙 또는 금반언의 원칙에 위반한다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 할 것이다.46)
그런데 대법원 판결은 사용자와 근로자 사이의 고용관계의 존부를 둘러싼 노동분쟁은 그 당시의 경제적 정세에 대처하여 최선의 설비와 조직으로 기업활동을 전개하여야 하는 사용자의 입장에서는 물론, 임금수입에 의하여 자신과 가족의 생계를 유지하고 있는 근로자의 입장에서도 신속히 해결되는 것이 바람직하므로 신의칙(구체적으로는 실효의 원칙)이 다른 법률관계에서보다 더욱 적극적으로 적용되어야 할 필요가 있다고 판시하고 있다.47)
대법원은 대체로 해고된 근로자가 이무런 이의나 조건 없이 퇴직금을 수령하였다면 그 전에 이미 소송 또는 부당노동행위 및 부당해고 구제신청을 제기하여 해고의 효력을 다투지 않았던 이상 그 후 수개월 이상 지난 후에 소송을 제기하는 것은 원칙적으로 신의칙 또는 금반언의 원칙에 위반하다고 보는 듯하다.48)
그러나 이는 해고무효를 다투는 소송에서 사실상 제소기간49)을 강제하는 것일 뿐만 아니라 당장의 생활유지를 위하여 퇴직금을 수령하지 않을 수 없고 이 때 이의나 조건을 유보할 법률적 지식이 없는 경우가 많은 점에서 근로기준법 제30조 제1항의 규제적 기능을 반감시킨다. 나아가 사용자측의 신뢰보호라는 문제에서 볼 때도 여기서 말하는 신뢰는 ‘정당한 신뢰’를 의미하는 것으로 해석하여야 할 것인데, 부당한 해고를 하고서 그것이 정당하다고 믿고서 새로운 경영질서를 구축하였다고 하여 부당하게 해고당한 근로자가 해고무효를 주장할 수 없다는 것은 본말이 전도된 논리이므로 신의칙의 적용에는 신중을 기해야 한다고 본다.50)
이 사건에 대하여 살피건대, 원고는 피고공사로부터 퇴직금을 수령하면서 아무런 명시적 이의나 유보를 하지 아니하였고 그로부터 1년 5개월이나 지나 이 사건 소송을 제기하였다면 해고의 효력을 인정했다고 보아야 하는가 ?
피고공사는 공기업으로서 금고이상의 형의 집행유예판결을 받고 일정한 기간이 경과되지 아니한 자를 임용결격자로 정하고 이에 해당하면 당연퇴직하는 것으로 되어 있을 것인데51), 원고로서는 당연퇴직 사유에 해당할 경우 피고공사 직원의 신분을 회복할 가능성이 없어 해고무효확인의 이익이 없고52) 더욱이 피고공사가 해임사유의 근거로 삼은 구속영장 피의사실에 과장이 있었던 만큼 원고로서는 우선 형사소송에서 집행유예 판결을 받지 않는 일 등에 주력하였다고 보여진다는 점에서 근로자가 해고의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있거나 그 외에 상당한 이유가 있는 상황에서 퇴직금을 수령하는 등 ‘반대 사정’이 있음이 엿보인다고 보아야 하지 않을까?53)
1) 공보 1993, 2925쪽
2)대구고등법원 1993. 4. 1. 선고 92나8737 판결
3) 대구고등법원 1994. 2. 3. 선고 93나5773 판결
4) 조한창, “기본권의 대 사인적 효력과 민사재판”, 법원도서관 재판자료 77집, 헌법문제와 재판 下, 695 쪽 이하 참조
5) 近藤昭雄, “私生活上の犯罪-橫浜ゴム사건”, ジュリスト(별책) 노동판례백선(제5판) 101호, 70 쪽
6) 대법원 1994. 12. 13. 선고 93누23275 판결(공보 1995, 510)
日 最二小判 昭 49. 3. 15. (民集 28권 2호 265 쪽)
金亨培, 勞動法, 서울, 박영사(1996.10), 365-366쪽
山崎 和義, “有罪判決を理由とする懲戒免職處分の 有效性”, 最高裁勞働判例(10) 問題
点とその解說, 經營法曹會議 編, 東京, 有斐閣(91.3), 339-345쪽
倉地 康孝,“有罪判決による豫備的解雇の有效性”, 最高裁勞働判例(10) 問題點とその 解說,
經營法曹會議 編,東京,有斐閣(91.3), 279-283쪽
7) 最高裁 昭 49. 3. 15. 제2소법정 판결에서는 “기업의 사회적 평가에 미치는 악영향이 상당중대하다고 객관적으로 평가되는 경우”라고 판시하여 사회적평가 훼손의 결과발생까지 요구하고 있는데 반하여, 最高裁 昭 49. 2. 28. 제1소법정 판결과 最高裁 昭 60. 7. 19. 제2소법정 판결에서는 “기업의 사회적 평가가 저하훼손이 될 염려가 있다고 객관적으로 인정되는 경우”라고 판시하여 그 결과발생의 염려가 있으면 족하다고 하여 대조를 보이고 있다.
8) 近藤 昭雄 前揭論文 70-71쪽
9) 近藤 昭雄교수는 前揭 論文에서 기업이 근로자의 기업 외 행위에 대하여 규제를 할 수 있다고 하더라도 징계처분으로써 임할 수 있는가 하는 논점을 제기하면서 다음과 같이 주장하고 있다.
일반적으로 징계처분은 하나의 制裁에 다름 아닌데, 이것을 취업규칙에 대한 동의를 매개로 한 契約罰로 이해하는 입장에서는 그 當否는 별도로 하더라도 취업규칙상의 징계규정이 일응 그것으로써 효력을 가지고 징계처분도 긍정될 수 있지만, 한편 이것을 기업질서 유지를 위한 秩序罰로 이해하는 입장에서는 문제는 간단하지가 않다. 기업 외의 행위를 기업질서 침해로 포섭할 계기가 당연하게 문제된다. 판례는 한결같이 징계처분의 본질론을 생략한 채 기업외의 행위가 징계처분의 대상으로 되는 것을 당연한 전제로 하고 있다. 따라서 이러한 경향이 기업의 사회적 가치로 되는 것이 무한정하게 용인되는 것과 결부될 때 종업원의 기업 외 행위에 대한 징계권의 발동은 무한정하게 용인된다. 그러나 징계제도를 질서벌로 보는 입장(일본판례도 이러한 입장에 서 있다.) 특히 그것을 공동작업을 위한 직장질서의 유지를 본질로 한 질서벌로 보는 입장에서 보면, 종업원의 기업 외 행위가 규제의 대상이 되는 성격의 것이라 하더라도, 또는 기업의 사회적가치=명예․신용에 법적 가치를 인정하고 그 훼손에 관하여 종업원의 책임을 지우는 것을 용인한다고 하더라도, 종업원의 행위를 통하여 특수 예외적으로 기업질서에 구체적인 침해가 발생하는 경우를 제외하면, 기껏 현실로 생긴 손해의 청구가, 종업원의 지위에 따르는 신뢰관계 내지 노동력평가를 둘러싼 문제로서 보통해고의 문제가 생기는 것에 그친다. 이점에 관한 검토의 결여가 무한정한 규제의 용인과 연결되고 있다. 즉 징계제도에 의하여 보호되어야 할 기업이익과 기업의 규제력의 성질․범위에 관한 검토를 결여하고 있다.
10) 대법원 1994. 12. 13. 선고 93누23275판결(공보 1995, 510)
대법원 1993. 9. 24. 선고 93다21736판결(공보1993, 2925)
日 最二小判 昭 49. 3. 15.(민집 28권 2호 265쪽)
11) 最一小判 昭 49. 2. 28. 民集 28권 1호 66쪽
12) 日最二小判 昭 62. 9. 11.,이에 대한 평석으로는 山崎 和義 前揭論文이 있다.
13) 最高裁 昭 60. 7. 19. 第二小法廷判決
이에 대한 평석으로는 倉地 康孝 前揭論文이 있다.
14) 最二小判 昭 49. 3. 15., 倉地康孝 前揭論文, 279쪽
15) 대법원 1992. 5. 22. 선고 91누5884 판결(공보 1992, 2028)
16) 대법원 1992. 3. 13. 선고 91다39559 판결(공보 1992, 1304)
17) 대법원 93. 1. 15. 선고 92누13035 판결(공 1993, 742)에서는 단체협약에 ‘업무’ 이외의 사건으로 6개월 이상의 실형이 확정된 자를 조합원에 대한 해고사유의 하나로 규정한 경우 위 조항에서 말하는 ‘업무’에는 노동조합의 업무가 포함되지 아니한다고 판시한 적이 있다.
18) 하급심판결집 1986년 제2권 519-526쪽
19) 위 회사에서는 원고의 무단조퇴, 무단결근과 회사지시사항을 고의로 위반한 점도 해고사유로 들고 있었으나 법원은 원고가 사납금의 부당한 인상을 저지하고 부동노동행위에 관한 증언을 한 것과 노동조합 임시총회 소집 및 소집권자 지명요구에 앞장선 것 등 노동조합의 업무를 위한 행위를 하였다는 것이 위 해고의 실질적 이유고 이러한 원고의 노동조합활동을 싫어하던 사용자가 원고의 위와 같은 조퇴, 결근 등을 구실로 노동조합활동을 할 수 없도록 해고한 것이 분명하다면 위 해고는 부당노동행위에 해당한다고 판시하였다.
20) 東京地裁判決 昭 49. 12. 9. 大山 宏,勞働判例大系 제5권, 東京, 勞働旬報社(92.4), 168
21) 東京高裁 昭 53. 6. 20., 노동판례 309호
22) 名古屋地裁 昭 43. 12. 6., 大山 宏 前揭書 170-172쪽
23) 最高裁 昭 45. 7. 28 제3小法廷判決, 民集 24권 7호 1220쪽.
이에 대한 평석으로는 近藤昭雄 前揭 論文이 있다.
24) 판례시보 719호 95쪽 이에 대한 평석으로는 加藤俊平, “交通事故による有罪判決を理由とする 解雇の效力”, ジュリスト 566호, 109쪽
25) 당시 도로교통법으로는 처벌되는 수준이 아니다. 소화 45. 8. 20. 시행된 일본 도로교통법 개정법은 酒氣帶運轉도 금지하고 있다.
26) 福岡地裁小倉支部 昭 46. 6. 7. 결정, 勞働經濟判例速報 767호 3쪽
27)大津地裁決定 平1. 1. 10., 大山 宏 前揭書, 161-162쪽
28) 대법원 1994. 12. 13. 선고 93누23275 판결(공보 1995, 510)
29) 대법원 1998. 2. 10. 선고 97누18523 판결, 법률신문 1998. 2. 16.자 8면(공보불게재)
30) 대법원 1985. 3. 26. 선고 84누711판결(공보 1985, 643)
31) 대법원 1983. 11. 22. 선고 83타카1243 판결(공보 1984, 102)
32) 대법원 1996. 4. 26. 선고 95누18727 판결(공보 1996 上, 1748)
33)大阪地裁 決定 昭 56. 2. 13. 大山 宏 前揭書 159쪽
34) 東京地裁 決定 昭 31. 8. 22. 大山 宏, 前揭書,159-160 쪽
35) 일본형법에서는 처의 간통만을 처벌하다가 1947년 이를 폐지함으로써 간통죄에 대하여 不罰主義를 채택하고 있다.
36) 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다7066 판결(공보 1997 下, 2693)
37) 해고를 普通解雇(通常解雇), 懲戒解雇, 整理解雇로 나누고 기업경영질서유지를 문란케 한 근로자에 대하여 징계의 목적에서 이루어지는 懲戒解雇와 기업의 긴급한 경영상 필요에 의하여 인원정리를 하기위하여 이루어지는 整理解雇, 이를 제외한 나머지 해고는 普通解雇라고 대략적인 정의를 하고 징계해고의 경우에는 퇴직금이 지급되지 않거나 감액지급되는 등 불이익이 따른다는 점에서 보통해고와 구분된다고 설명하고 있는 책이나 논문이 더러 있는데 이는 노동기준법에서 퇴직금제도를 규정하고 있지 아니한 일본에서나 의미 있는 분류이고 징계해고이든 보통해고이든 동일하게 퇴직금을 지급하여야 하고( 근로기준법 제34조 참조), 정당한 이유 없이 해고하지 못하도록 규정한 근로기준법(제30조 제1항 참조)의 적용을 받는 우리나라에서 의미있는 분류인지 의문이다.
38) 동경고재 昭 53. 2. 22. 결정(勞働判例 301호 78쪽) 이에 대한 평석으로는 小西 國友, “企業外おける정치활동による有罪判決を理由とする普通解雇の 效力”, ジュリスト 732호, 149쪽이 있다.
39) 공보 1993년분 3053 쪽
40) 징계사유와 별도로 당연퇴직 사유를 규정하고 있고 징계에 관하여는 그 절차 등을 규정하고 있으나 당연퇴직 절차등에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니한 경우가 많다. 이에 대하여 대법원 1995. 3. 24. 선고 94다42082 판결(공보 1995, 1722)에서는 사용자가 어떤 사유의 발생을 당연퇴직 사유로 규정하고 그 절차를 통상의 해고나 징계해고와 달리 한 경우에 그 당연퇴직 사유가 근로자의 사망이나 정년, 근로계약기간의 만료 등 근로관계의 자동소멸 사유로 보여지는 경우를 제외하고는 이에 따른 당연퇴직처분은 근로기준법 제27조 소정의 제한을 받은 해고라고 할 것이고, 따라서 당연퇴직처분이 유효하려면 근로기준법 제27조 제1항에서 정한 정당한 이유가 있어야 한다고 하고 다만 당연퇴직 사유가 동일하게 징계사유로도 규정되어 있는 경우를 제외하고는 당연퇴직처분을 할 경우 다른 일반의 징계절차를 거칠 필요가 없다고 하고 있다.
41) 대법원 1995. 3. 24. 선고 94다42082 판결의 사안이다. 판례공보 1995년 1722 쪽
42) 대법원 1993. 5. 25. 선고 92누12452 판결의 사안이다. 판례공보 1993년분 1893 쪽
43) 대법원 1995. 3. 24. 선고 94다42082 판결(공보 1995, 1722)
44) 대법원 1997. 9. 26. 선고 97누1600 부당해고구제재심판정취소 판결(공보 1997 하, 3307)
45) 한편, 단체협약 제35조 제2항에서는 형사사건으로 기소된 자가 금고 이상의 형의 판결을 받은 경우라도 참가인 공단의 이익을 위하여 부득이 하게 형을 선고받았거나 교통사고로 인하여 금고 이상의 형을 선고 받은 경우에는 징계위원회 또는 인사위원회에서 심의의결하여야 한다고 규정하고 있는데, 이 때문에 인사규정 제42조 제5호에서 정한 바에 따라 ‘금고 이상의 형의 판결을 받은 것’을 이유로 직권면직을 하더라도 위 단체협약 제35조 제2항의 제한을 받게 되나(동일한 징계사유에 대하여 취업규칙은 단체협약에 저촉될 수는 없다, 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다7066 판결), 원고가 유죄판결을 받게 된 행위가 법률이 금지하는 중재시의 쟁위행위인 파업을 주도하여 공익사업인 참가인 공단의 업무를 방해하고, 공공성이 강한 지하철 운송업을 운영하는 참가인 공단으로서는 원고가 위와 같은 행위로 징역 10월에 2년간 집행유예의 유죄판결을 받고도 계속 근무하게 된다면 참가인 공단내의 질서유지에 악영향을 미칠 것이 명백하다는 점에서 원고가 위와 같은 판결을 받은 것은 단체협약 제35조, 인사규정 42조 제5호에서 정한 직권면직사유에 해당한다고 하여 원심판결을 파기하였다.
46) 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결(공보 1992, 467)
47) 대법원 1992. 1. 21. 선고 91다30118 판결(공보 1992, 882 쪽) 이 판결에 대한 평석으로는 오종한,“해고무효의 주장과 신의칙”, 서울대학교 노동법연구회, 노동법연구 제3호, 도서출판 까치(1993. 12) 44-58 쪽이 있다.
48) 해고 무효의 주장과 실효의 원칙에 관련된 판례를 분석한 논문으로는 곽현수, “해고당한 근로자가 퇴직금을 수령한 경우 해고무효를 주장할 수 있는지 여부”, 「대법원판례해설」, 법원행정처, 1992, 127-135쪽과 박상훈, “해고무효의 주장과 실효의 원칙”, 서울대학교 노동법연구회, 노동법연구 제3호, 까치(1993. 12), 11-43쪽 참조
49) 부당해고 또는 부당노동행위 구제신청은 그 행위가 종료된 날로부터 3개월이내에 제기하도록 규정되어 있는데(노동조합및노동관계조정법 제82조 제2항, 근로기준법 제33조 제2항에 준용) 법원에 해고무효확인의 소 등을 제기하는 경우 제소기간에 대하여 아무런 법규정이 없음을 들어 대법원은 실효의 원칙을 더욱 적극적으로 적용할 필요가 있다고 판시하고 있다.
이에 대하여 박상훈 前揭論文 40쪽에서는 근로기준법 48조에서 정한 임금채권의 소멸시효 기간인 3년을 기준으로 그 안에 해고무효확인 소송을 제기한 경우 신의칙을 적용할 수 없는 것으로 보아야 한다는 주장을 하고 있다.
50) 박상훈 前揭論文 42-43쪽
51) 필자가 개인적으로 알아 본 바에 의하면 피고공사는 임용결격사유로서 “집행유예판결을 선고받고 집행유예기간이 종료한 날로부터 2년이 경과하지 아니한 자”를 규정하고 임용결격자는 당연퇴직사유에 해당하는 것으로 규정하고 있다.
52) 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다4011 판결(공보 1995, 1826)
53) 원고가 위 김순조에 대한 상해피고사건이 1991. 2. 8. 확정되고, 위 사건의 진실을 밝히기 위하여 위 김순조를 무고한 사건이 같은 해 7. 18. ‘혐의 없음’으로 결말이 나자 약 2개월 후에 이 사건 소를 제기하였음은 위 一 2. 다. 항에서 본 바와 같다.
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