包括賃金契約과 勤勞基準法 제61조1)
-대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2881 판결-
釜山地方法院 判事 文 炯 培
一. 事案과 判決
1. 事案의 槪要
가. 원고는 원고의 나이가 피고회사의 취업규칙상의 정년제한규정을 넘었으나 원고의 외사촌인 소외 이범환의 배려로 그가 경영하는 피고회사에 1989. 12. 19. 경비원으로 입사하면서 1일 8시간(08:30경부터 18:00경까지) 근무하고 기본근무시간 외의 근로에 대하여는 통상임금의 50% 이상의 특별근로수당을 지급하기로 하는 근로계약을 체결하였다.
나. 그러나 회사의 사정상 원고는 입사 후 1996. 3. 20. 퇴사할 때까지 당초의 근로계약과는 다르게 매일 18:00경부터 다음날 08:00까지 야간경비원으로 근무하게 되었고, 피고회사 내의 주거시설에 거주하면서 1일 6시간 정도 화재 예방과 주기적인 외곽 순찰 등의 감시적 업무를 수행하였을 뿐 나머지 시간은 대기하거나 휴식으로 소일하였다.
다. 이에 피고회사는 원고의 직무특성을 감안하여 원고에게 실제 근로일수나 근로시간에 따른 휴일근로나 연장근로수당을 지급하지 아니하고 근로일수나 근로시간과는 관계없이 기본급과 직책수당 등의 명목으로 매월 일정 금액을 월 급여액으로 지급하여 왔고, 매년 1월에는 연차수당을 월급여명세서상 '월차수당'이라는 이름으로 월 급여액에 추가하여 지급하였고, 원고 역시 퇴사시까지 별다른 이의 없이 이를 수령하였다.
라. 피고회사의 인사규정에 따라 피고회사는 1993. 9. 7. 야간 경비직 1명에 대하여 경기도지방노동위원회로부터 야간근로수당을 지급하는 것을 조건으로 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것, 이하 구 근로기준법이라고 쓴다) 제49조 제3호 소정의 적용제외승인을 받았다.
2. 判決
가. 원고의 청구
원고는, 피고회사 입사 당시부터 퇴직할 때까지 법정근로시간인 1일 8시간을 초과하여 매일 6시간 30분씩의 시간외 근로를 하고, 휴일근로 및 야간근로를 하였음을 전제로 1993. 2. 21. 이후 근로기준법이 정하는 바에 따라 산정된, 미지급 임금 37,214,502원, 시간외 근로수당 18,607,251원, 휴일근로수당 5,001,750원, 야간근로수당 13,326,144원(1,124일 × 8시간 × 1,482원) 등을 지급받아야 한다고 주장한다.2)
나. 원심판결3)
(1) 원고와 피고회사 사이에 체결된 당초의 근로계약은 시간외근로수당과 휴일근로수당을 일정액으로 지급하기로 하는 포괄임금제로 변경된 것으로 보아야 할 것이고, 나아가 야간근로수당을 제외한 근로시간, 휴일, 휴게에 관한 규정에 대한 적용제외의 승인을 받은 이상 야간근로수당 부분을 제외한 시간외 근로수당, 휴일근무수당 부분에 대한 원고의 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다.
(2) 원고가 피고회사의 요구에 의하여 야간경비업무 외에 별도로 신형소각로를 구입하기 전까지 매일 3 내지 4시간씩 쓰레기 소각작업과 1시간 40분에 걸쳐 보일러와 수돗물 관리 그리고 화장실 청소를 야간에 수행하였고, 나아가 주간에는 2시간 30분 내지 3시간 동안 식당 주방일을 보조하는 등 업무를 수행하였으므로 원고는 구 근로기준법 제49조 제3호 소정의 감시적 근로자에 해당한다고 볼 수 없어 노동위원회의 적용제외승인은 그 효력을 상실하였다고 원고가 주장하는 데 대하여, 증거에 의하면, 원고의 처인 소외 이삼균이 피고회사의 구내식당에서 주방 일을 담당하고 피고회사로부터 월급을 받고 있었는데 원고가 이삼균의 주방 업무를 일부 거들어 주거나 간혹 피고회사의 구내 청소 등을 자청하여 거들어 준 사실은 이를 인정할 수 있으나, 원고가 야간경비업무 이외에 그와 같은 일을 하였다 하여도4) 그것이 피고회사의 지시에 따른 근로제공으로써 별도의 임금을 받아야 할 정도의 업무수행이었다는 점에 관하여 앞서 배척한 증거들 이외에 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
(3) 원고는 또한, 피고회사가 원고의 근로에 관하여 적용제외승인인가신청을 할 당시 원고의 동의를 받지 않고 인가신청을 하였으며, 나아가 그 사실을 원고가 퇴직할 때까지 알려주지 않아 이의제기를 할 기회를 봉쇄하였으므로 적용제외승인은 원고에 대하여 효력이 없고, 적용제외승인의 효력은 1년간이므로 그 이후에 발생한 연장근로수당 및 휴일근무수당 등에는 그 효력이 없다고 주장하나, 적용제외의 인가신청에 관하여 근로자의 동의가 필요한 것이 아니며, 원고에 대한 적용제외승인서의 기재상 그 효력을 1년으로 제한한다는 취지의 기재가 없는 이상 적용제외승인의 효력기간이 1년이라고 볼 수도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
(4) 원고가, 시효소멸한 것을 제외하고 근로기준법이 정하는 바에 따라 산정된 야간근로수당의 지급을 구함에 대하여, 원고가 1989. 12. 19. 피고회사에 야간 경비원으로 입사하여 1996. 3. 20. 퇴사할 때까지 6년 4개월 동안 매일 18:00경부터 다음날 08:00까지 근무하여 매일 8시간의 야간근로(22:00부터 다음날 06:00까지)를 한 사실을 인정하고 월의 소정근로시간을 기준으로 시간급 통상임금을 산정하여 계산하면 7,523,584원인데, 피고회사가 1997. 3. 3. 원고 퇴직 당시의 임금을 기초로 시간급 통상임금을 산정하고 이를 기준으로 하여 퇴직 전 3년분의 야간근로수당 등을 합계 금 13,357,306원(월차휴가수당 금 462,154원 포함)으로 산정하여 공탁한 사실을 인정한 다음, 피고의 위와 같은 변제공탁에 의하여 모두 소멸되었다고 할 것이어서 원고의 이 부분 청구는 모두 이유 없다.
다. 대법원 판결
(1) 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이라 할 것이나 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당 임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다.
나아가, 위 1.항 판시에서 본 바와 같은 원고의 근로형태의 특수성과 위의 법리에 비추어 볼 때 원고의 명시 내지 묵시적 동의하에 근로시간 및 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 근로일이나 근로시간에 관계없이 시간외, 휴일근로수당을 포함하여 매월 일정액의 월 급여액을 지급하기로 하는 이른바 포괄임금제로 임금지급계약이 변경되었다고 할 것이다.
같은 취지에서 시간외근로수당과 휴일근로수당을 포함하여 매월 일정액의 월 급여액으로 지급하기로 하는 포괄임금제로 변경되었다고 본 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이나 포괄임금제에 관한 법리오해의 위법이 없다.
(2) 원고가 수행하는 업무는 감시를 본래의 내용으로 하는 것으로서 신체 또는 정신적 긴장이 적은 것이어서 구 근로기준법 제49조 제3호 소정의 감시적 근로에 해당한다 할 것이고, 따라서 위와 같이 노동위원회로부터 근로시간 등에 관한 법규정의 적용제외에 관한 승인을 받은 이상 피고회사는 원고에게 법규정에 따른 시간외수당과 휴일근로수당을 지급할 의무가 없다.
그리고 감시적 근로로서 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 구 근로기준법 제49조에 의하여 근로시간 및 휴일과 휴게에 관한 법규정의 적용이 배제된다는 점에 비추어 볼 때, 비록 취업규칙에 근로시간, 시간외근로, 주휴일 등에 관하여 규정하고 있고, 이를 배제하는 규정이 없다고 하더라도 피고회사가 위와 같이 법규정의 적용제외에 대한 승인을 받은 이상 원고에게 근로기준법 또는 위 취업규칙의 시간외 및 휴일근로에 관한 규정들을 적용할 수는 없다.
또한, 업무의 성질상 감시적 근로자에 해당하고, 구 근로기준법 제49조 제3호에서 규정한 노동위원회의 승인을 받으면 같은 법 제4장 및 제5장의 근로시간, 휴일, 휴게에 관한 규정이 적용되지 아니하는 것이지 원고의 주장과 같이 그 적용제외의 인가신청에 근로자의 동의를 요하는 것은 아니고, 적용제외승인서(갑 제4호증)의 기재상에 그 효력을 1년으로 제한한다는 취지의 기재가 없어 적용제외승인의 효력기간을 1년에 한한다고 할 수도 없으며, 위 적용제외승인서에 근로형태가 승인 당시와 다르게 된 때에는 그 때부터 효력을 상실한다고 한 적용제외승인 근로조건의 기재가 있으나 원고의 근로형태가 승인 당시와 다르게 변경되었다고 볼 사정도 기록상 보이지 않는다.
따라서, 같은 취지에서 원고가 감시적 근로자이고, 1993. 9. 7. 노동위원회로부터 야간근로수당을 제외한 근로시간, 휴일, 휴게에 관한 규정에 대한 적용제외의 승인이 되었으므로 그 이후부터 야간근로수당 부분을 제외한 시간외근로수당, 휴일근로수당을 지급할 의무가 없다는 이유로 위 수당들에 대한 원고의 청구를 배척하고, 야간근로수당, 연․월차휴가수당, 퇴직금에 대하여 한 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배한 사실오인이나 근로기준법에 관한 법리오해의 위법이 없다.
(3) 상고를 기각함으로써 원심판결은 확정되었다.
二. 硏究
1. 문제 제기
가. 근로기준법 제24조, 제55조, 제57조, 제59조에 의하면, 사용자는 근로계약을 체결할 때 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 시간외․야간․휴일근로수당 등 제 수당은 각 근로자마다 실제로 근로한 일수 또는 시간수에 따라 개별적으로 계산하여 이를 합산하여 지급함이 원칙이다.5)
나. 그러나 당해 근로가 불규칙하거나 감시단속적이어서 정확한 근로시간의 산출이 어려운 경우 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당 임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약6)을 체결할 필요가 사용자, 근로자7) 쌍방에게 생긴다.
다. 한편, 근로기준법 제61조에서는 사업․업무의 특수성에 의하여 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정을 적용하지 않는 예외를 인정하고 있는데, 이는 근로기준법상 근로시간 등에 관한 규제가 주로 제조업의 생산노동자를 염두에 둔 것이므로, 업종 내지 근로에 따라서는 근로기준법상 근로시간․휴게․휴일에 관한 법적 규제를 적용하는 것이 반드시 적당한 것이 아니고 근로기준법상의 보호가 반드시 필요한 것이 아니라는 특수성에 착안하였기 때문이다.8) 여기서 근로기준법 제61조에 해당하는 사업 또는 업무에 종사하는 근로자의 경우 근로기준법 제55조 소정의 제 수당을 받을 수 있느냐가 문제로 된다.
라. 위 다.항과 같이 근로기준법 제61조에 해당하는 사업 또는 업종과 위 나.항에서 본 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결하는 사업 또는 업종 간에는 중첩되는데, 그 상관관계를 살펴볼 필요가 제기된다.
2. 勤勞基準法 제61조
가. 적용제외 사업 또는 업무
이에 관하여는 근로기준법 제61조9)가 규정하고 있다. 즉 ① 토지의 경작․개간, 식물의 栽植․栽培․採取사업 기타의 농림사업(1호), ② 동물의 사육, 수산동식물의 採捕․養殖사업, 기타의 축산, 양잠, 수산사업(2호), ③ 監視 또는 斷續的으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 노동부장관10)의 승인을 받은 자(3호), ④ 대통령령이 정한 업무에 종사하는 자(4호)가 이에 해당하고, 여기서 대통령령이 정한 업무라 함은 사업의 종류에도 불구하고 管理․監督業務 또는 機密을 取扱하는 業務(근로기준법 시행령 제30조)이다.
나. 監視 또는 斷續的 勤勞에 종사하는 자
(1) 근로기준법 제61조 제3호에서 열거한 監視的 勤勞에 종사하는 자라 함은 근로기준법 시행규칙 제12조 제2항에서 “감시업무를 주업무로 하며 常態的으로 정신적․육체적 피로가 적은 업무에 종사하는 자라고 정의하고 있고, 수위, 경비원, 물품감시원 또는 계수기감시원, 주된 업무가 경비원들에 대한 감시, 감독인 경비계장11), 한국도로공사 보안원12)이 이에 해당한다고 할 수 있고13), 같은 호에서 열거한 斷續的 勤勞에 종사하는 자라 함은 같은 시행규칙 제12조 제3항에서 근로가 간헐적, 단속적으로 이루어져 휴게시간 또는 대기시간이 ‘많은’ 업무에 종사하는 자라고 정의하고 있고, 소방원, 출퇴근용 버스 운전사, 회사사장이나 중역의 승용차 운전사, 아파트관리소 내 전기실 또는 관리실 직원이 이에 해당한다.14)
그러나 감시적 업무이긴 하나 잠시도 감시를 소홀히 할 수 없는 고도의 정신적 긴장이 요구되는 경우15)(레이다 기지에서 대공침투상황을 감시하는 업무, 교직원이 아동학생의 수학여행․소풍을 인솔하거나 수행하는 업무16))나 타 업무를 반복하여 수행하거나 겸직하는 경우는 근로기준법 제61조 제3호 소정의 감시단속적 근로에 해당하지 않는다.17)
(2) 노동부장관의 승인
근로기준법 제61조 제3호에 해당되어 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 적용의 제외를 받기 위하여는 우선 업무의 성질이 위에서 본 감시단속적 근로에 해당하여야 하고, 업무의 성질상 감시단속적 근로에 해당하지 아니하면 설사 노동부장관의 승인을 받았다고 하더라도 근로기준법 제61조 제3호에는 해당하지 않는다는 데 학설은 다툼이 없다.18)
그러나 업무의 성질이 감속단속적 근로에 해당할 경우 근로기준법 제61조 제3호를 적용하는데 노동부장관의 승인이 반드시 필요한가에 대하여 다음과 같이 다툼이 있다.
(가) 불요설 : 노동부장관의 승인은 사용자의 탈법행위를 사전에 방지하기 위하여 행정감독상의 사실확인행위로 볼 수 있으므로, 사용자가 이러한 승인을 받지 않았다고 하더라도 객관적으로 판단하여 감시 또는 단속적 근로에 종사하는 자에 해당하면 근로시간 등에 관한 근로기준법 규정의 적용이 배제된다.19)
(나) 필요설 : 노동부 장관의 승인은 감시단속적 근로자에 대한 적용제외의 효력발생요건이고, 그 승인을 얻지 아니한 채 8시간을 초과하여 감시단속노동에 종사시킨 경우에도 사용자는 법정근로시간 위반의 책임을 부담함20)과 동시에 시간외근로에 대한 할증임금을 지불하여야 한다.21)
(다) 판례 : 필요설의 입장에 서 있다.22)
(라) 사견 : 근로기준법 제61조 제3호의 문언상 노동부장관의 승인을 요구하고 있을 뿐만 아니라, 사용자의 주관적이고 자의적 판단을 피하고 법률관계의 안정을 위하여도 필요설의 입장이 타당하다고 생각한다.
(3) 宿․日直 勤務
숙․일직이라 함은 정기적 순찰, 전화와 문서의 수수, 기타 비상사태 발생 등에 대비하여 시설 내에서 대기하는 것으로서 그 자체의 노동밀도가 낮고 감시단속적인 근로인 경우가 대부분이어서 그러한 업무는 관행적으로 정상적인 업무로 취급되지 아니하여 별도의 근로계약을 필요로 하지 아니하며, 원래의 계약에 부수되는 의무23)로 이행되어야 하는 것으로서 정상근무에 준하는 임금을 지급할 필요가 없고, 야간․연장․휴일근로수당 등이 지급되어야 하는 것도 아니며, 관례적으로 실비변상적 금품이 지급되고 있다.24)25) 근로기준법 제61조 제3호에서 규정한 노동부장관의 승인도 필요하지 아니한 것으로 본다.26)
그러나 평소 관장업무와 동일한 업무는 아니라고 하더라도 평소 관장하는 업무와 상당한 정도 관련이 있을 뿐만 아니라 그 업무의 밀도나 긴장 정도가 평소 업무를 수행하는 경우보다 뒤지지 않고, 근무시간의 구속으로부터 완전히 벗어나 있지도 않으며, 충분한 수면이나 휴게시간이 보장되어 있지도 아니하고 있는 등의 사정이 있을 경우 그 근무는 통상근무의 태양과 마찬가지라고 보아야 할 것이므로, 이에 대해서는 그에 상응한 야간․연장․휴일근로수당을 지급하여야 할 것이다.27) 판례에서 시간외․휴일․야간근로수당을 지급하여야 할 경우로 시내 버스회사의 총무부장으로서 숙․일직 근무 중 버스의 운행을 감독한 경우28), 대학병원에 근무하는 임리병리사․약사의 당직근무 중 진료업무를 내용으로 하고 있는 경우29)를 들고 있다.
다. 管理․監督業務 또는 機密을 取扱하는 業務에 종사하는 자
管理․監督業務에 종사하는 자라 함은, 근로조건의 결정 기타 노무관리에서 경영자와 일체적 지위에 있으면서 출․퇴근 등에 엄격한 제한을 받지 않는 자를 말한다. 그 판단기준으로는 노동조건의 결정 등 인사관리에 관계하는 정도, 출․퇴근 등 근로시간의 자유재량성이 문제로 되고, 직책의 명칭이나 수당 유무30), 노동조합 소속 여부는 문제로 되지 않고 개개 노동자의 구체적 직무내용․권한을 어떻게 판단할 것인가에 의하여 결정된다. 소속직원의 출장, 휴가, 목표관리를 위한 계획 및 지도 등 전결권한 있고 출․퇴근에 관하여 엄격한 제한을 받지 않는 자동차보험 주식회사의 지점장, 본점부장, 지점부장, 본점과장31)이나 노동시간의 자유재량, 채용인사의 계획․결정권한, 직책수당이 지급되는 인사과장32)이 이에 해당하나, 일반종업원과 같은 임금체계․시간관리하에 있는 명목상 임원급 공장장33)이나 출․퇴근의 자유가 없고 부하의 인사고과나 기밀사항에 관여하지 않는 은행의 지점장 대리34)는 이에 해당하지 않는다.
機密을 取扱하는 業務에 종사하는 자라 함은 비서와 같이 그 직무가 경영자 또는 관리감독의 지위에 있는 자의 활동과 불가분하게 이루어짐으로써 출․퇴근 등에 있어서 엄격한 제한을 받지 않는 자를 말한다.35) 반드시 비밀서류를 취급하는 자를 의미하는 것은 아니다.36)
라. 적용제외의 효과
근로기준법 제61조 각호에 해당하면 근로시간, 휴게, 휴일에 관한 근로기준법의 규정은 적용되지 아니하므로, 이들 근로자가 근로기준법이 규정하는 시간외근로나 휴일근로를 하는 경우는 있을 수 없고, 사용자는 당해 근로자에 대하여 시간외근로수당, 휴일근로수당을 지급할 필요 없다. 비록 취업규칙에 근로시간, 시간외근로, 주휴일 등에 관하여 규정하고 있고, 이를 배제하는 규정이 없다고 하더라도, 피고회사가 이와 같이 법 규정의 적용제외에 대한 승인을 받은 이상 이를 적용할 수 없음은 물론이다.37)38)
그러나 근로자의 야간근로에 대하여는 사용자는 할증임금을 지급하여야 한다.39) 왜냐하면, 야간근로에 관한 규정은 시간의 ‘길이’에 관한 규제가 아니고 시간의 ‘위치’에 관한 규제이기 때문이다.40) 실제로 감시단속적 근로에 관하여 노동부장관의 승인을 받는 경우 야간근로수당의 지급을 조건으로 하고 있다. 그리고 휴일과 제도상의 취지를 달리하는 월차유급휴가에 관한 제57조 및 연차유급휴가에 관한 제59조의 규정도 그 적용이 배제되지 않는다.41)
한편, 사용자가 감시단속적 근로에 관하여 노동부장관의 승인을 받고도 연장근로나 휴일근로 등에 관하여 수당을 지급하기로 하는 등 근로자들과 새로운 합의를 하거나 수당규정을 제정한 때에는 위 인가에도 불구하고 사용자는 인가 이후의 새로운 합의나 수당규정 등에 의한 연장근로수당이나 휴일근로수당을 지급할 의무를 ‘새로이’ 부담한다고 할 것이다.42)
3. 包括賃金契約
가. 의의와 유효성
포괄임금계약이라 함은 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 시간외근로 등에 대한 제 수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당 임금을 정하거나(이하 정액급제라고 한다) 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용(이하 정액수당제라 한다)43)의 임금제도를 말한다.
이에 관하여는 정액수당제의 유효성에 관하여 대체로 인정하고 있으나44), 정액급제에 관하여는 견해가 갈리고 있다.
(1) 정액급에 관하여 유효성을 부정하는 견해
근로기준법에 정한 할증임금45)의 산정방법에 의한 할증임금의 지불에 대신하여 일정액의 수당을 할증임금으로 지불하는 정액수당제에 관해서만 유효성을 인정하고46), 기본급과 할증임금이 구분되지 아니하는 정액급제는 당초에는 몰라도 항상 근로자에게 유리하다고 할 수 없고, 시간외근로 등에 관하여 근로기준법 소정액 이상의 할증임금이 지불되는지 어떤지가 판정불능이기 때문에 근로기준법 제55조를 잠탈하는 것이므로 무효라는 견해다.47) 일본 최고재 판결도 고정급제에 관하여 무효라는 입장을 취하고 있다.48)
(2) 정액급제에 관하여 유효성을 인정하는 견해
임금지급방법으로서 타당성은 없지만, 노동조합과의 자주적 협정에 기한 것이고, 근로자에게 실질적으로 불이익을 주는 것은 아니므로 근로기준법에 반하여 무효라고 할 것까지는 없고, 게다가 기준임금을 기초로 시간외근로 등으로 분할되는 것이 아니기 때문에 기준임금을 기초로 시간외근로 등의 할증임금을 계산하고 그것과 기본급과의 차액을 구하는 것도 불가능하다는 견해이다.49)
(3) 사견
포괄임금계약을 체결하는 업종 또는 직무는 근로가 불규칙하거나 감시단속적 이어서 정확히 근로시간의 산출이 어려운 경우인데50), 근로시간의 산정을 둘러싸고 근로자와 사용자 사이에 의견대립을 보이는 것이 법률관계의 안정에 도움이 되지 않고, 설사 근로시간을 근로자에게 유리하게 산정한다 하더라도, 사용자에게는 기본임금 자체를 최저임금법에 저촉되지 않는 한 적게 인정하는 방법으로 그 이익을 도모할 방법이 있다는 점에서 근로시간산정을 둘러싸고 사용자와 분쟁을 벌이는 것이 항상 근로자에게 유리한 것도 아니므로, 포괄임금계약에 관하여, 정액급제든 정액수당제든 유효성은 인정하되 그 요건을 정함으로써 근로자를 보호하는 근로기준법의 정신을 살릴 필요가 있다고 본다.
우리 대법원도 그 유효성을 인정하되 다음과 같이 세 가지 요건을 갖출 것을 요구하고 있다. 즉, ① 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 참작하고, ② 포괄임금제에 대한 근로자와 사용자 사이의 약정이 있었고, ③ 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 보아 정당하다고 인정되어야 한다.
나. 유효요건의 개별적 검토
(1) 근로시간, 근로형태와 업무의 성질
근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 참작하여 당해 근로가 불규칙하거나 감시단속적이어서 정확한 실제 근로시간의 산출이 어려운 경우에, 계산의 편의와 근로의욕의 고취를 위하여 인정된다. 여기에는 청원경찰,51) 아파트 경비원이나 보일러공,52) 시설관리직원 등 감시단속적 업무에 종사하는 경우나, 그 밖에 매일의 작업시간과 휴식시간이 불규칙한 사우디아라비아 건설현장 근로자,53) 염전현업에 종사하는 직원,54) 택시 운전기사,55) 버스 배차원,56) 상․하차반원,57) 신문회사 운전수,58) 시외버스 기사,59) 고속버스 기사,60) 재단법인 홍익회의 성과급영업원61)이 해당한다. 이에 해당하는지 여부를 판단할 때 근로기준법 제61조에서 정한 사업에 해당되면, 일응 긍정할 수 있다고 생각한다.62)
여기에서 ‘계산의 편의’라 함은 임금계산의 편의 또는 근로시간 계산의 편의를 의미한다. 포괄임금제 방식은 미리 기본임금을 결정하고 이에 따라 시간외․휴일․야간근로수당 등 제 수당을 산정하는 원칙적인 방식에 비해 기본임금과 제 수당을 포괄하여 임금을 결정하기 때문에 일반적으로 임금계산이 편하다. 또 근로시간이나 휴게시간 등이 불규칙하여 그 시간을 정확히 산정하기 어려울 경우 이를 일일이 산정하지 않고 포괄임금제 방식으로 임금을 산정한다면 계산의 편의를 도모할 수 있다.63)
‘직원의 근무의욕을 고취하는 뜻’이라 함은 실제 근로시간수에 따라 산정되는 임금이나 제 수당에 비해 불리하지 않은 임금을 지급하는 것을 의미한다. 따라서 실제 근로시간수에 따라 산정되는 임금이나 제 수당이 포괄임금보다 적은 경우에도 근로자는 사용자에게 그 차액을 부당이득으로서 반환할 필요가 없다.
그런데 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 참작하여 당해 근로가 불규칙하거나 감시단속적이어서 정확한 실제 근로시간의 산출이 어려운 경우에 해당하지 아니함에도, 단순히 계산상 편의나 근로의욕의 고취를 위하여 포괄임금계약을 체결하는 것은 허용되지 아니한다. 포괄임금제는 판례에 의하여 예외적으로 인정된 제도인데 업무의 성질상 실제의 근로시간의 산출이 용이함에도 단순한 계산의 편의를 위하여 포괄임금제를 허용하는 것은 근로기준법의 원칙에 반하여 근로자의 근로시간을 잠탈할 우려가 있기 때문이다.64)
(2) 당사자 사이의 약정
당사자 사이에 포괄임금제에 대한 약정, 즉 근로자의 승낙이 있어야 한다. 그러나 다음에서 보는 바와 같이 임금을 일당으로 지급받은 경우 및 1일 24시간제 격일제 근로계약을 체결한 경우 등에서 대법원은 근로자의 승낙이 명시적일 것을 요구하지 아니하고, 근로자가 지급받은 일당이나 임금에는 시간외․야간․휴일근로수당이 모두 포함된 것으로 보아야 한다고 판시함으로써 위의 경우에는 묵시적인 승낙이 있었다고 보고 있다.
마산역의 일용잡급직 청소부로 채용되어 근무하면서 매일 사역보고를 하고 그 보수를 필요에 따라 부정기적으로 며칠 분을 합산하여 지급받으면서 그 때마다 영수증을 작성교부하여 왔다면, 이러한 임금은 일당이라 할 것이고 그 일당에는 근로에 대한 통상임금 외의 휴일근무수당, 휴가수당 등 모든 수당도 포함된 것으로 보아야 하고,65) 신문회사의 운전수로 입사하여 1일 24시간씩 격일제로 근무하는 내용으로 근로계약을 체결하고 근무하여 왔더라도, 이러한 격일제 24시간 근로계약은 근로계약의 특수성 때문에 근로기준법상 기준근로시간을 초과한 연장근로와 야간, 휴일근무가 당연히 예상되는 근로계약이므로, 지급받은 임금에는 1일 8시간, 주 48시간 근로에 대한 임금 외의 연장근로와 휴일, 야간근로에 대한 수당도 포함되어 있는 것으로 보아야 하고66), 1일 24시간 격일제로 근무하는 아파트 경비원의 경우도 마찬가지이다.67)
이에 대하여 포괄임금계약이 예외적으로 인정된다는 점에서 근로자의 승낙 여부는 명시적으로 근로계약서를 작성하였거나 적어도 구두로라도 포괄산정내역에 관한 구체적이고 명시적인 합의가 있어야 한다고 주장하면서 “수 년간 임금을 이의 없이 수령하였으므로”, “업무의 성질상 시간외근로 등이 당연히 예상된다 하여” 묵시적인 승낙이 있었다고 보는 것은 근로기준법의 강행성과 근로자의 임금이 생계비라는 사실을 간과하거나 지나치게 의제적인 것으로서 부당하다는 견해가 있다.68)69)
그러나 근로기준법 제24조에는 “사용자는 근로계약 체결시에 근로자에 대하여 임금, 근로시간, 기타의 근로조건을 명시하여야 한다”, 그 시행령 제8조에는 “임금의 구성항목, 계산방법 및 지불방법에 관한 사항을 ‘서면’으로 명시하여 한다.”고 규정하고 있고, 이에 위반하는 때에는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있지만,70) 근로조건의 명시를 근로계약의 성립요건이라고 보기는 어려우므로, 묵시적인 합의도 가능한 것이고,71) 수 년간 이의 없이 포괄임금제에 의한 임금을 수령한 것은 묵시적인 합의를 추단하는 간접사실이 되는 것이기 때문에 위 견해는 수긍하기 어렵다.72)
다만, 포괄임금계약이 노동조합과 사용자 사이에 맺은 단체협약에 기초를 두었거나, 근로자와 사용자 사이에 명시적인 약정이 있을 경우 포괄임금계약의 유효성을 긍정하는 요소로 작용한다고 본다.
(3) 근로자에게 불이익이 없고, 제반 사정에 비추어 보아 정당할 것
(가) 근로자에게 불이익이 없을 것
근로기준법 제22조의 취지를 고려할 때 포괄임금계약의 유효요건 중 가장 신중하게 검토하여 할 부분이 ‘근로자에게 불이익이 없어야 한다’는 점이다. 대법원은 근로자에게 불이익이 없다는 것의 의미에 관하여, ‘단체협약이나 취업규칙에 구체적인 임금지급 기준 등이 규정되어 있는 경우에 그러한 규정상의 기준에 비추어 보아 불이익하지 않아야 한다는 것’73)이라고 판시하여 일단 불이익 판단 기준을 단체협약이나 취업규칙에서 찾고 있다.
기본급에 법정수당을 포함하여 지급하여 포괄임금을 지급하여 오던 중, 노동조합과 사이에 임금교섭을 하면서, 사원의 근로시간을 측정한 결과를 토대로 임금구조를 근로기준법의 취지에 맞게 변경하고자 하는 의도 하에, 기본급 중 약 70%는 본봉으로 하고, 나머지 약 30%는 시간외․야간․휴일근로에 대하여 지급되는 각 법정수당으로서 그 근로시간을 구체적으로 계산하지 아니하고, 이를 포괄하여 일률적으로 지급하기로 하는 의미에서 시간외수당이라고 하는 대신, 600%이던 상여금을 1,000%로 높이기로 합의한 경우,74) ‘상여금의 인상’은 새로운 포괄임금계약의 유효성을 판단하는데 긍정적 요소로 파악해야 할 것이다.
반면, 취업규칙에 기본급 외에 수당으로 지급되는 급여를 별도로 규정하면서 그 수당의 종류로 시간외․휴일 근무수당 등을 나열하고 있는 사정은 포괄임금계약의 성립 또는 유효성을 판단하는데 부정적 요소로 작용한다.75)
여기서 대법원 판결 중 ‘포괄임금제의 임금체계에 의한 임금의 지급이 근로자에게 불이익이 없고 정당하다고 인정될 수 있는 것은 근무형태의 특성 그 자체 때문은 아니고, 포괄임금제의 임금체계에 의하여 임금이 지급되었다고 하더라도, 그 지급된 임금에는 법정의 제 수당이 미리 포함되어 있다는 사실에 기인하는 것’이라고 판시한 것이 있는데,76) 이를 어떤 의미로 받아들여야 하느냐가 문제로 된다.
모든 경우에 근로자가 제공한 실제의 근로시간 및 이에 대한 근로기준법 소정의 제 수당을 구체적으로 산출한 다음 포괄임금제에 의하여 지급된 금액과 비교하여 포괄임금제에 의하여 지급된 금액이 적을 때에는 그 차액을 지급하여야 한다는 취지로 보아야 하는가?
그렇지 않다고 본다. 왜냐하면, 포괄임금제는 앞서 본 바와 같이 불규칙한 근로 또는 감시단속적 근로로 인하여 실제의 근로시간을 산출하기 어렵다는 근로형태나 업무의 특수성에 착안하여 일정한 요건 하에 계산의 편의 등을 위하여 정확한 근로시간을 산출하지 아니한 채(근로형태의 특성상 정확한 근로시간의 산출이 사실상 불가능한 경우도 있다77)) 포괄하여 지급된 임금 속에 근로기준법 제55조 소정의 시간외․야간․휴일근로수당이 포함되어 지급되었음을 인정하는 제도인데, 한편에서는 위와 같은 경우에 포괄임금제의 도입을 인정하면서, 다른 한편으로는 포괄임금제에 의한 임금이 실제의 근로시간을 계산하여 산출한 임금액을 초과하는 경우에만 유효하다고 한다면, 이는 결국 포괄임금제를 부정하는 것으로서 전후가 모순된다.78) 명시적으로 이를 언급한 판례도 있다.79)
(나) 불이익 판단의 구체적 사례
여기서 포괄임금제에 의한 임금지급이 무효라고 본 판결을 먼저 검토한 뒤 그 의미를 분석해보기로 한다.
대법원 1982. 12. 28. 선고 80다3120 판결80)은 단체교섭조정결정서에 최저기본임금은 월 103,000원 이상으로 하고, 휴일근무에 대하여는 1일 7,922원 이상을, 시간외근무에 대하여는 시간당 금 742원을 지급한다고 되어 있는데, 장거리 트레일러 운전원인 원고들에 대하여는 정확한 근로시간 산출이 어렵다는 이유로 시간외근로, 휴일 및 야간근로 등에 대한 보상책으로 월 12,000원 내지 45,000원씩의 고정특근수당을 지급하였을 뿐이므로, 정확한 시간외근로 등을 산출하여 구 근로기준법 제46조81) 소정의 수당청구의 가부를 판단하여야 한다는 것인데, 이 사안에서는 단체교섭조정결정서에 따르면, 월 2일의 휴일근무만으로도 월 15,844원에 달하여 고정특근수당을 초과할 수 있으므로, 단체교섭조정결정서의 내용이 당해 근로자에게 미치는지 여부가 쟁점이 되고, 만약 그 내용이 당해 근로자에게 미친다면, 포괄임금 속에 휴일근무수당 등 제 수당이 포함되어 있다고 보기는 무리라는 생각이 든다는 점에서 판결의 의미를 확인할 수 있다(불이익 판단의 기준으로서 단체협약에 준하는 단체교섭조정결정서를 들고 있는 셈이다).
대법원 1992. 7. 14. 선고 91다37256 판결82)은 임금협정이나 단체협약에 운전사, 안내원 등의 일당 중에 기본급 및 연장근로수당과 월 25일 이내에 해당하는 주휴수당이 포함되어 있고, 근로시간은 1일 8시간으로 하되 노사간 합의에 따라 1일 2시간 이내에서 연장근로를 할 수 있으며, 근로일수는 월 25일로 한다고 규정되어 있는 사안83)에서, 위 회사가 위 임금협정이나 단체협약에 근거하여 근로자들에게 지급한 일당에는 근로기준법상 기준근로시간인 1일 8시간과 2시간의 연장근로를 합한 10시간씩 월 25일 근로하는 것을 만근으로 삼아 그 한도 내에서의 연장근로수당과 주휴근로수당이 포함되어 있다고 보는 것이 타당하다고 판시하고 있는데, 10시간씩 월 25일을 초과하여 근무한 근로자에 대하여도 포괄임금제 방식으로 임금지급이 완불되었다고 보는 것은 당해 근로자에게 불이익하다고 볼 수 있다(불이익 판단의 기준으로 단체협약의 취지를 들고 있는 셈이다).84)
대법원 1991. 4. 23. 선고 89다카32118 판결에서는 중동지역에서 모래바람 등의 일기불순으로 작업시간과 휴식시간의 명백한 구별이 어려워 정확한 근로시간의 산출이 힘든 근로형태 하에서 매일 2시간의 시간외근로를 하고 매년 288시간의 휴일근로를 하는 것으로 보아 이에 대한 시간외수당의 명목으로 해외급여규정에서 급여의 32.37%를 책정하였으므로, 위 포괄임금은 매일 2시간의 시간외근로 및 매년 288시간의 휴일근로에 대한 초과수당에 불과하고, 근로자가 실제 근로한 시간이 매일 2시간의 시간외근로 및 매년 288시간의 휴일근로에 미달할 때에는 위 32.37%의 수당은 사용자가 은혜적으로 더 지급한 것이어서 무방하나, 실제의 근로시간이 이를 초과하는 때에는 지급된 임금은 취업규칙에 비추어 근로자에게 불리하므로, 추가로 지급하여야 한다고 판시하였다.
이 사건에서 원심판결은 급여명세서에 기본수당, 기타수당이라는 명목만 표시되어 있고, 시간외근로수당이 표시되어 있지 않은 점(다른 문서에 의하면, 기본수당에는 시간외수당이 포함되어 있음을 알 수 있다85))을 들어 매일 2시간씩 시간외근로에 상응하는 금액을 시간외근로수당 명목으로 지급하여 왔다는 사실 자체를 인정하지 않았는데, 우선 그 잘못을 지적하고, 만약 시간외근로수당이 기본수당 속에 포함되어 지급된 것으로 본다면, 실제로 근무한 시간을 따져 위 규정에 정한 시간(매일 2시간)에 미달하는지 여부를 가리고 상회하는 경우에 시간외근로수당을 지급하도록 설시하고 있다.86)
원심판결에서87) 원고가 시간외근로의 시간수가 매일 2시간을 월등히 초과하는 점(시간외근로시간이 2시간 미만이 경우는 없고, 모두 2시간 이상인데, 그 중 4시간 30분인 경우도 87일에 이른다고 판시하고 있다)을 들어 포괄임금계약이 무효라고 판단하였는데, 이렇게 실제 시간외근로의 시간수가 포괄임금산정의 기초로 된 시간외근로의 시간수보다 월등히 초과하고 있는데도 포괄임금제의 임금계약으로 완불되었다고 주장하는 것은 시간외근로에 대하여 통상임금의 50%를 가산지급하도록 되어 있는 취업규칙에 비추어 근로자에게 불리하다고 본 것이 대법원의 견해로 평가되므로 불이익 판단의 기준으로 취업규칙을 들고 있는 셈이다.
그러나 대법원 1997. 4. 25. 선고 95다4056 판결88)에서는, 청원경찰의 업무가 감시단속적 업무가 아니라고 하면서 실제 근로시간을 산출한 다음 근로기준법에 의한 산정한 수당이 포괄임금으로 지급한 제 수당에 미달하여 근로자에게 불이익하고, 원․피고들 사이에 제 법정수당에 관하여 구체적이고 명시적인 합의가 있었다고 볼 증거가 없다는 이유로 그 차액의 지급을 명한 원심판결89)에 대하여, 청원경찰의 업무가 감시단속적 업무에 해당하고, 단체협약이나 취업규칙에 비추어 근로자에게 불이익이 없고, 제반 사정에 비추어 정당하다며 포괄임금계약이 유효하다는 이유로 파기하였다(불이익 판단의 기준으로 취업규칙을 들고 있는 셈이다). 여기서는 위 89다카32118 판결과 달리 구체적 근로시간90)을 산정한 다음 근로기준법 소정의 제 수당을 산출한 금액과 포괄임금을 비교함으로써 유․무효를 판단하는 것을 거절한 셈인데, 그 근거는 앞의 판결들과 달리91) 청원경찰에 관하여 청원경찰운영규정을 따로 두어 청원경찰의 봉급 및 제 수당에 관한 근거를 두고 있고 이에 따라 시간외근로수당 등을 지급하였으므로 취업규칙에 해당하는 경찰운영규정에 비추어 근로자에게 불리하지 않다는 점이다.92)
위 대법원판결에 대하여 원고들과 같은 청원경찰은 구 청원경찰법 제6조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제8조의 규정에 의하여 내무부고시93)에 따라 지급하도록 되어 있는데, 이를 기준으로 근로기준법 55조 소정의 제 수당을 산정한 금액이 포괄임금제 방식에 의한 임금을 상회하는 경우인데도 포괄임금계약이 유효하다고 해석한다면 근로기준법 제55조를 위반하는 것이 아닌가 하는 의문이 든다고 하는 견해가 있으나,94) 청원경찰법 제5조 제3항에는 청원경찰의 임용자격․임용방법․교육․보수 및 징계에 관하여는 대통령령으로 정하도록 되어 있고, 같은 조 제4항에는 청원경찰의 복무에 관하여는 경찰공무원에 관한 규정을 준용한다고 되어 있는 점, 같은 법 제6조 제2항에는 청원경찰에게 지급할 봉급 및 제 수당의 최저부담기준액은 경찰청장이 정하여 고시하도록 되어 있고, 이에 따른 경찰청장의 고시에는 각주 90)과 같이 직책수당을 제외한 제 수당에 관하여는 취업규칙 및 자체내규에 의하도록 되어 있으므로, 과연 근로기준법 제55조 제 수당에 관한 규정을 적용할 여지가 있는지도 의문스럽다.95)
(다) 불이익 판단에 관한 사견
불이익 판단의 기준으로 근로기준법을 판단 기준에 넣지 않는 것은 잘못이라며,96) 법령, 단체협약, 취업규칙 등에 그 근로자의 기본임금에 대한 기준이 있거나 기타 제반 사정에 의하여 기본임금을 확인할 수 있는 경우에는97) 여기에 실근로시간을 산정한 다음 근로기준법에서 정한 가산율을 적용하여 임금을 계산하고 이 금액이 포괄임금을 상회할 경우 초과하는 금액을 지급하여야 한다는 견해가 있다.98)
그러나 위 견해는, 위 (가)항 기재와 같이 실제 근로시간 산정이 어려운 근로형태나 업무의 특수성에 착안하여 일정한 요건 하에 계산의 편의 등을 위하여 정확한 근로시간을 산출하지 아니한 채 포괄하여 지급한 임금 속에 기본임금과 제 수당이 포함되었음을 인정한다는 포괄임금계약의 취지로 보나, 포괄임금계약에서는 이러한 근로형태나 업무의 특수성 때문에 다른 근로자에 비하여 기본임금을 높게 책정하는 것이 보통이어서 근로기준법에 따라 산정된 통상임금과는 그 실질에서 차이를 보이는 것이므로 이를 통상임금의 기초로 삼는 것은 무리라는 점에서나, 근로의 실태나 당사자의 의사에 비추어 적절하지 못하다고 생각한다.
대법원 판결에서도 적절히 지적하듯이 단체협약이나 취업규칙 등에서 일응 불이익판단의 기준을 찾고, 다른 점은 아래 (마)항 판시 ‘제반 사정에 비추어 정당할 것’이라는 요건에서 구체적 타당성을 기하는 것이 어떨까?
다만, 포괄산정방식의 임금이 최저임금법에 의한 최저임금을 기준으로 근로기준법 제55조 소정의 제 수당을 합산한 금액에 미달할 경우, “최저임금의 적용을 받는99) 근로자와 사용자 사이에 최저임금액에 미달한 임금을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하며, 무효로 된 부분은 이 법에 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 정한 것으로 본다”는 최저임금법 제6조 제3항의 취지에 비추어 포괄임금계약은 무효라고 본다.100)
(라) 동종의 업무에 종사하며 근로시간이 다른 직원과 비교
‘근로자에게 불이익이 없을 것’의 의미는, 같은 내 동종의 업무에 종사하는 직원과 비교하여 불이익이 없어야 한다는 의미도 포함하고 있는데, 여기서 다른 직원이 단체협약의 적용을 받고, 그 내용이 포괄임금계약을 체결한 근로자보다 유리할 경우 그 단체협약이 당해 근로자에게도 미치는지 여부가 문제로 된다.
노동조합 및 노동관계 조정법 제35조에는 하나의 사업 또는 사업장에 상시 사용되는 동종의 근로자 반수 이상이 하나의 단체협약의 적용을 받게 된 때에는 당해 사업 또는 사업장에 사용되는 다른 동종의 근로자에 대하여도 당해 단체협약이 적용된다고 하는데,
만일 단체협약의 일반적 구속력을 받게 되면, 다른 동종의 근로자에 대하여 불이익한 포괄임금계약은 무효로 되는 것이기 때문이다.
‘단체협약의 적용을 받게 되는 동종의 근로자’란 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리키는 것이고, 감시단속적 근로에 종사하는 자들에 대하여, 단체협약의 적용을 받는 생산직 근로자와 그 작업내용이나 형태가 같거나 비슷하다고 볼 수 없어 단체협약의 적용을 받게 되는 동종의 근로자라고 볼 수 없다.101)
(마) 제반 사정에 비추어 보아 정당할 것
근로시간이 당초 근로계약을 맺을 때보다 증가하여 근로조건이 중간에 불리하게 변경되었다면 원고들이 피고와 사이에 장차 증가될 근로시간에 대한 임금까지 ‘포괄’하여 ‘일정액’만을 받기로 하는 근로계약을 체결하였다고 볼 수는 없다고 한 판례가 있는데,102) 이는 형식적으로 포괄임금계약의 성립을 인정하지 않은 것이지만, 실질적으로는 근로조건이 근로자에게 불리하게 변경된 사정 즉, 수위들의 인원수가 78명 정도에 달해 주․야간 교대로 근무하고 근무시간도 8시간 또는 10시간 근무하다가, 1980년부터 인원이 49명으로 감축되고, 1일 24시간 격일제 근무 등을 하게 되었다는 사정이 참작되었다고 생각하는데,103) 판례에서 말하는 ‘제반 사정에 비추어 보아 정당할 것이라는 사정’은 위에 제시한 다른 요건과 같이 유형화할 수는 없지만 정의와 공평의 관념상 부당한 결과를 시정하는 의미쯤으로 이해하면 어떨까?
다. 관련문제
(1) 포괄산정방식의 임금 속에 퇴직금도 포함되어 있을 경우
포괄산정방식의 임금 속에 퇴직금이 포함되어 있다며 퇴직금 청구를 거절할 수 있는가에 관하여, 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것이므로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없는 것이므로, 매일 지급받는 일당 임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 돈을 지급하였다고 하여도 그것은 구 근로기준법 제28조에서 정하는 퇴직금지급으로서의 효력은 없다고 본다.104)
(2) 근로시간 산정의 기준
포괄임금계약의 형태가 출현하는 이유 중의 하나가 근로시간인지 여부가 애매한 근로형태가 있다는 점이다. 여기서 근로시간 판단의 기준을 음미해는 것이 필요하다. 일반적으로 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말한다고 하는데, 여기에 휴게시간이 포함되어 있지 않음은 근로기준법 제49조 제1항의 문언상 명백하다.105) 그리고 실작업을 하지 않지만, 구속으로부터 해방되는 것이 보장되지 않는 대기시간이 근로시간에 해당함은 근로기준법 제61조 제3호, 그 시행규칙 제12조 제3항의 입법취지에 의하면 명백하다.106)
그렇다면, 근로시간성 여부는 결국 휴게시간과 대기시간의 구별기준으로 귀결되는데, 휴게시간으로 볼 수 있으려면 일반적으로, ① 협의의 근로 즉 實作業에서의 解放, ② 勤勞解放의 保障, ③ 滯在場所의 自由, ④ 一定時間 以上107)의 勤勞解放이 이루어질 것을 들고 있다. 다만, 이러한 것들은 근로시간성의 요건이라기보다는 근로시간성의 내부적 규정요인인 ‘직무상의 구속의 정도’를 판단하는 자료로 보아야 할 것이다.108)
피고법인의 우편물운송차량의 운전직에 종사하는 직원들이 격일제 근무형태로 근무하는 도중에 수시로 수면이나, 식사 등 휴식을 취하였더라도, 일정시각에 출근하여 퇴근할 때까지 항상 사업장 내에서 운전업무 등의 노무제공을 위하여 대기하는 상태에서 그 공백시간에 틈틈이 이루어진 것이고, 일정한 수면시간이나 휴식시간이 보장되어 있지 않다면, 피고법인의 지휘․감독으로부터 벗어나 자유로운 휴게시간으로 이용하는 것이 아니라고 봄이 상당하다.109)
그러나 呼出待機는 필요가 생긴 경우 호출되는 것이므로, 勤勞解放의 保障은 없는 것이지만 장소적 구속이 극히 희박하고, 그 시간의 구속성도 엷으며, 자유이용의 정도가 높다는 점에서 비교법적으로 근로시간이 아니라고 보고 있고, 트랙터 운전수가 훼리승선 중 시간이나 출장에서 열차승차하는 시간의 경우 추상적 지휘명령도 미치고, 장소적 구속도 있지만, 근로해방의 보장이 있고(실작업을 할 필요가 없다는 것이 확정되었다), 그 시간이 충분히 보장되어 있다는 점에서 휴게시간으로 봄이 상당하고,110) 단체협약상 준설선박의 운전원, 갑판원, 기관원 등이 아침 7시에 승선하여 다음날 아침 7시에 하선하며, 야간에 준설작업을 하는 경우 정상가동 중일 때에는 보고 있기만 하면 되는 단속적 작업이므로 운전원, 갑판원, 기관원이 서로 교대로 작업을 하면서 침실 등에서 쉬거나 잠자는 시간이 부여되어 있고, 실제로 위와 같이 자거나 쉬는 시간을 그때마다 정확히 파악할 수 없어서 사용자가 그들에게 하루 4시간씩 휴식(취침)시간을 부여하였다면, 그 시간은 근무시간이라고 볼 수 없음111)도 이러한 법리에서 이해가 된다.
포괄임금계약을 체결하는 근로형태 및 업무를 관찰해보면, 1일 24시간 격일제 근무의 경우, 취업규칙상 1일 12시간 주․야간 교대근무제로 되어 있음에도 출․퇴근의 번거로움 등을 이유로 근로자들이 1일 24시간 격일제 근무를 선호하는 탓에 이루어지는 경우가 많고, 야간근무시간은 대체로 대기시간 또는 휴게시간으로 구성되고 간헐적으로 실작업을 하는 단속적 업무이고, 심야시간은 사실상 취침을 하는 경우가 많은데,112) 그 실태로 보면 휴게시간에 가깝고, 근로해방의 보장이 없다는 점에서 대기시간에 가까우나, 통계적으로 보아 실작업시간이 미미하여 거의 작업이 이루어지지 않은 것이 예상되는데, 이 경우 과연 근로시간을 정확히 산출한다는 게 얼마나 어렵고 당사자 사이에 분쟁의 대상이 되겠는가?113)
4. 연구대상 판결의 검토
가. 이 사건에서 피고회사가 구 근로기준법 제49조 제3항에서 정한 적용제외승인을 받은 것이 1993. 9. 7.이므로, 그 이전에는 근로시간 등에 관한 법규정의 적용이 배제되지 아니하는 관계로, 시간외․야간․휴일근로가 있는 경우 근로기준법에서 정한 수당을 지급하여야 하는데, 입사 당시(1989. 12. 19.) 근로계약(08:30경부터 18:00경까지 근무, 기본 근무시간 외 근로에 대하여 통상임금 50% 이상의 특별근로수당)과 달리 입사 이후 퇴직할 때까지 매일 18:00경부터 다음날 08:00까지 야간경비원으로 근무한 점, 피고회사 ‘내’의 주거시설에 ‘거주’하면서 1일 6시간 정도의 감시적 업무를 수행하고 나머지 시간은 대기하거나 휴식으로 소일한 점, 피고회사도 실제 근로일수나 근로시간에 따른 제 수당을 지급하지 아니하고 기본임금과 직책수당 등의 명목으로 일정 금액을 월 급여액으로 지급하여 왔고, 원고가 퇴직할 때까지 이의 없이 수령한 점에서 근로계약의 형태가 ‘묵시적’으로 포괄임금계약으로 변경되었다고 봄이 타당하고, 포괄임금계약을 변경하는데 반드시 명시적일 필요는 없는 것이므로, 이 점에서 대법원 판단은 타당하다.
그러나 적용제외승인을 받은 1993. 9. 7. 이후에는 근로시간, 휴게, 휴일에 관한 근로기준법 규정의 적용이 배제되므로, 이젠 기본임금과 야간근로수당의 지급만이 문제로 되는 것이고, 1993. 9. 7. 전후로 임금의 지급형태가 변함이 없으므로, 그 후 지급된 포괄임금 속에 야간근로수당도 포함되었느냐 여부가 문제인데, 이 사안에서는 피고 스스로 야간근로수당을 지급하지 아니하였다며 퇴직 전 3년분114)을 공탁하는 바람에 쟁점으로 부각되지는 아니하였다. 즉, 원심판결에서는 원고의 입사 이후 1993. 9. 7. 이전까지는 포괄임금 속에 시간외근로수당, 휴일근로수당만 포함되어 있고, 야간근로수당은 포함되어 있지 아니하며, 1993. 9. 7. 이후에는 적용제외승인으로 시간외근로수당, 휴일근로수당을 지급할 필요가 없고, 야간근로수당만 지급하여야 하는데 그것이 포괄임금 속에 포함되어 있지 아니하였지만 피고가 시효소멸 완성되지 아니한 야간근로수당을 공탁하는 바람에, 결국 지급의무가 소멸하였다는 구조를 취하고 있는데, 사견으로는 피고가 야간근로수당을 공탁하지 아니하였다고 하더라도 포괄임금 속에는 1993. 9. 7. 이전이나 이후나 야간근로수당이 포함되어 있기 때문에 별도로 지급할 필요가 없으므로 지급의무가 소멸하였다고 본다. 왜냐하면, 1993. 9. 7. 이후에 근로시간, 근로형태, 업무뿐만 아니라 임금의 지급형태도 전혀 변함이 없고, 단지 사용자에게 유리한 구 근로기준법 제47조 제3호에서 정한 적용제외승인을 받았을 뿐인데, 이미 유효하던 포괄임금계약이 무효로 될 리 없고, 그전의 포괄임금 속에 야간근로수당은 포함되어 있지 않다고 보는 것은 지나친 의제이기 때문이다.
나. 구 근로기준법 제49조 제3호에서 정한 적용제외승인이라 함은 감시단속적 근로인지 여부에 대한 관할 관청의 승인을 받는 것이므로, 근로자의 동의를 요할 필요는 없고, 승인서에 그 효력을 1년으로 제한한다는 기재가 없는 이상 효력기간을 1년에 한한다고 할 수 없고, 근로형태가 승인 당시와 다르게 되어 실질에서 감시단속적 근로에 해당하지 아니한 때에는 당연히 적용제외의 효과는 소멸하는 것이다. 적용제외승인서에 근로형태가 다른 경우 효력이 상실한다고 되어 있어, 실제로 근로형태가 변경되었다면 다시 적용제외승인을 받아야 하겠지만, 실제로 근로형태가 변경되었다는 점에 대한 증거가 없으므로, 기존의 적용제외승인은 여전히 유효하다고 본다. 이 점에서도 대법원 판시는 타당하다.
1) 1999. 11. 8. 부산판례연구회 제118차 월례발표회에서 발표한 내용을 약간 수정하였다.
2) 원고는 그 외에도 미지급 퇴직금, 연․월차휴가수당 등을 구하고, 원심판결은 원고가 퇴직 전 3개월 동안 기본급과 경력․위험․복지․월차수당으로 받은 돈, 연차휴가수당, 상여금 외에 야간근로수당으로 지급받아야 할 돈을 더하여 평균임금을 계산한 다음 이미 지급한 퇴직금과의 차액을 지급하도록 명하고, 연․월차휴가수당은 지급되었거나 공탁되었음을 이유로 기각하였으나, 이 부분은 평석의 대상이 아니므로 제외한다.
3) 서울고등법원 1998. 12. 3. 선고 97나54606 판결
4) 아래 각주 14) 근로감독관 규정 제49조 제1항 제2호에 따르면, 감시적인 업무가 본래의 업무나 불규칙적으로 단시간 동안 타 업무를 수행하는 경우는 감시적 업무에 해당하나, 감시적 업무라도 타 업무를 반복하여 수행하거나 겸직하는 경우는 제외한다.
5) 근로시간문제는 자본주의적 생산방식의 성립과 함께 시작된 것으로서, 근로시간에 관한 규제는 어느 나라에서나 노동법의 효시이다. 각국의 근로시간에 관한 규제를 크게 3가지 유형으로 나눌 수 있다.
가) 직접규제형 : 근로시간의 길이 자체를 직접 제한한다. 유럽대륙, 일본이 이에 속한다.
나) 간접규제형 : 시간외노동에 대한 할증임금을 부과하는 것에 의하여 근로시간을 간접적 으로 규제한다. 미국이 이에 속한다.
다) 자주교섭형 : 근로시간을 일반적으로 규제하지 않고, 노사의 자주교섭에 맡긴다. 영국이 이에 속한다(동경대학노동법연구회, 勞働時間法, 有斐閣, 1990, 21-22p).
우리나라는 원칙으로서 1주 44시간, 1일 8시간을 초과할 수 없다고 하고, 예외로서 법정외시간근로를 허용하되, 간접규제형과 같이 할증임금만 지불하면 된다는 것이 아니라, 그 상한이 설정되어 있고 경우에 따라 노동부장관의 인가를 요구하며, 변형근로제에도 상한이 설정되어 있는 점(근로기준법 제49조 내지 제52조)에서 직접규제형에 속한다고 본다. 여기서 할증임금은 근로시간규제에 관한 한 방편임을 알 수가 있다.
6) 그 명칭에 관하여 포괄임금계약(이국환, 대법원 판례해설 통권 제28호, 법원도서관, 1997, 339 p), 포괄산정 근로계약, 포괄역산 임금계약(박주현, 노동법연구 제2권 제1호, 까치, 1992, 299p)을 사용하는가 하면, 김형배 교수는 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용에 관하여 정액수당제도라는 용어를 사용하고 있다(김형배, 노동법, 박영사, 1996, 289p). 여기서 포괄역산제에 의한 임금계약으로 부르기도 하는 것은 포괄임금을 당해 근로자의 통상 및 시간외․휴일․야간근로시간으로 나누어 시간외․휴일․야간근로시간에 대해서는 가산율을 적용하여 역산하면 기본임금 및 제 수당을 산정할 수 있다는 뜻에서다.
7) 근로시간 산정을 둘러싸고 사용자와 대립하는 것이 근로자에게 유리하다고 할 수 없고, 불명료한 기준으로 근로관계를 불안정한 상태에 두는 것보다 일정한 요건하에 예상되는 범위 내에서 포괄하여 임금지급계약을 체결함으로써 법률관계를 명료하게 해 둘 필요가 근로자에게도 있다.
8) 일본노동법학회, 現代勞働法講座 11권, 총합노동연구소, 1983, 189p
9) 구 근로기준법 제49조
10) 애초 노동부장관의 승인을 받도록 되어 있었으나, 1989. 3. 29. 근로기준법의 개정으로 노동위원회의 승인을 받는 것으로 변경되었다가 1996. 12. 26. 다시 근로기준법이 개정되어 노동부장관의 승인을 받는 것으로 환원되었다.
11) 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다46462 판결(공보 1993, 2389)
12) 대법원 1996. 11. 22. 선고 95다36695 판결(공보불게재)
13) 근로기준법 제104조 제2항에 따른 대통령령인 근로감독관규정 제49조 제1항에는 ‘감시적 근로에 종사하는 자’에 해당하는 것으로 다음 각호의 기준을 모두 갖춘 때에 적용제외승인을 한다고 규정되어 있다.
① 수위․경비원․물품감시원 또는 계수감시원 등과 같이 심신의 피로가 적은 노무에 종사하는 경우. 다만 감시적 업무이기는 하나 잠시도 감시를 소홀히 할 수 없는 고도의 정신적 긴장이 요구되는 경우는 제외한다. ② 감시적인 업무가 본래의 업무이나 불규칙적으로 단시간 동안 타 업무를 수행하는 경우. 감시적 업무라도 타 업무를 반복하여 수행하거나 겸직하는 경우는 제외한다. ③ 사업주의 지배하에 있는 1일 근로시간이 12시간 이내인 경우나 격일제 (24시간 교대)근무로써 다음 각목의 1에 해당하는 경우 ㉮ 8시간 이상의 수면시간 또는 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 휴게시간이 확보되어 있는 경우, ㉯ 가목의 요건이 확보되지 아니한 공동주택 경비원에 있어서는 당사자간의 합의가 있고 다음날 24시간의 휴무가 보장되어 있는 경우[근로감독관규정 제49조 제3항에는 같은 조 제1항의 근로시간은 일정 기간(주 또는 월 등)의 평균적 개념으로 산정한다고 되어 있다].
14) 근로감독관 규정 제49조 제2항에는 다음과 같이 규정하고 있다.
‘단속적 근로에 종사하는 자’의 적용제외 승인은 다음 각호의 기준을 모두 갖춘 때에 한한다. ①평소의 업무는 한가하지만 기계고장수리 등 돌발적인 사고발생에 대비하여 대기하는 시간이 많은 업무인 경우. ② 실근로시간이 대기시간의 반 정도 이하인 업무로서 8시간 이내인 경우. 다만 격일제(24시간 교대) 근무인 경우에는 당사자간의 합의가 있고 다음날 24시간 휴무가 보장되어야 한다. ③ 대기시간에 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 수면 또는 휴게시설이 확보되어 있는 경우[근로감독관규정 제49조 제3항에서는 같은 조 제2항의 근로시간은 일정 기간(주 또는 월 등)의 평균적 개념으로 산정한다고 되어 있다].
15) 근로감독관 규정 제49조 제1항 제1호에도 감시적 업무이기는 하나 잠시도 감시를 소홀히 할 수 없는 고도의 정신적 긴장이 요구되는 경우에는 제외한다고 규정되어 있다. 각주 13) 참조.
16) 靜岡市立學校敎職員事件, 일본 최고재 제3소법정 소 47. 12. 26. 판결(靑木, 勞働判例大系 3권, 노동순보사, 1991, 312p)
17) 이국환, 앞의 논문, 344p
18) 이국환, 앞의 논문, 345p
19) 김지형, 노동법해설, 청림출판, 1993, 229p
20) 근로기준법 제113조 제1호에는 근로시간에 관한 근로기준법 제49조를 위반하는 경우 2년 이하의 징역이나 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다.
21) 이국환, 앞의 논문, 345p
管野 和夫, 勞働法, 홍문당(1986), 225p
22) 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다 46462 판결 등
23) 부수적 업무인 숙․일직의무의 법적 근거에 관하여, 단체협약, 취업규칙에 숙․일직의무규정이 없는 이상, 개개의 근로자와 개별적 합의가 필요하다는 판례(七十七銀行事件, 仙台地裁 소 45. 5. 29. 판결)가 있고, 숙․일직제도가 오랜 세월에 걸쳐 기업내 관행에 의하여 노사간의 암묵적 합의로 된 이상, 근로자의 숙․일직의무가 있다는 판례(西條營林署事件, 大阪地裁 소 48. 3. 27. 판결)가 있고, 숙․일직근무가 노동밀도가 낮는 것이 아닌 경우에는 단체협약이 없는 한 숙․일직 의무가 없다는 판례(靜岡縣立富士高敎事件, 東京高裁 소 42. 9. 29. 판결) 등 여러 가지 견해가 있다(靑木, 앞의 책, 326-329p).
24) 1995. 1. 12. 선고 93다46254 판결(공보 1995, 880)
25) 숙․일직 근무는 원래의 계약에 부수되는 의무로서 그 대가는 원래의 계약에 관한 임금 속에 포괄산정되었다고 보는 것이 어떨까?
26) 이에 반하여 일본에서는 노동기준법 시행규칙 23조는 本務에 부수하는 숙․일직도 노동기준감독관서장의 허가를 받으면 노동기준법 제32조에서 정한 노동시간의 적용제외(노동기준법 제41조와 같이 휴게 및 휴일에 관한 규정도 적용이 배제된다고 해석하는 것이 다수의 판례 및 학설의 입장이다 : 동경대학노동법연구회, 앞의 책, 749-753p)를 받는다고 규정하고 있는데, 그 허가를 받지 못하는 경우 임금이 지급되어야 하는가에 관하여 소화 40년대 전반까지는 허가 유무에 관계없이 그 노동은 시간외․휴일노동이라 할 수 없고, 할증임금지불의무가 없다는 것 즉, 당직수당의 대상이다는 것이 판례의 다수(靜岡縣立富士高敎事件, 靜岡地裁 소 40. 4. 20. 判決 등)였으나, 그 이후에는 허가가 없는 한, 적법하게 적용제외를 받을 수는 없고, 시간외․휴일노동으로 평가되는 것이 판례의 다수다(ゆうな學園事件, 那覇地裁 소 54. 3. 27. 判決 등). 자세한 내용은, 靑木, 앞의 책, 327p
27) 대법원 1995. 1. 20. 선고 93다46254 판결(공보 1995, 880). 이 판결에 대한 평석으로는 김용직, 숙․일직 근로와 노선지도업무에 대하여 시간외수당을 지급하여야 하는지 여부, 대법원판례해설 통권 제23호, 360p 이하가 있다.
28) 위 각주 27) 판결
29) 대법원 1996. 6. 28. 선고 94다14742 판결(공보 1996 하, 2312)
30) 東京地裁 소 59. 5. 29. 판결에서는 감독 또는 관리의 지위에 있는 자에 대한 특별한 급여가 지불되었는가 어떤가를 판단기준으로 넣고 있다(靑木, 앞의 책, 299p)
31) 대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카2974 판결(공보 1989, 526)
32) 德洲會事件, 大阪地裁 소 62. 3. 31. 판결(靑木, 앞의 책, 301p)
33) 橘屋事件, 大阪地裁 소 40. 5. 22. 판결(靑木, 앞의 책, 300p)
34) 靜岡銀行事件, 靜岡地裁 소 53. 3. 28. 판결(靑木, 앞의 책, 304p)
35) 김형배, 앞의 책, 292p
36) 동경대학노동법연구회, 앞의 책, 737p. ILO에서 1919년에 채택된 ‘공업적 기업에 있어서 근로시간을 1일 8시간, 1주 48시간으로 제한하는 조약’(1호)은 그 근로시간 규제를 ‘감독 또는 관리의 지위에 있는 자 또는 기밀의 사무를 처리하는 자’에는 적용되지 않는다는 조항을 두고 있는데[2조 (a)], 여기서 ‘기밀의 사무를 처리하는 자’라는 번역문구가 입법에 그대로 반영되었기 때문에 용어상 혼란이 일어났다고 한다(같은 책 727p).
37) 1999. 5. 28. 선고 99다2881 판결(평석대상판결)
38) 대법원 1991. 2. 12. 선고 90다9513 판결(공보 1991, 970)은, 원고들이 경비원으로 입사하여 1일 8시간씩 3교대로 근무하던 중 1986. 3. 1.부터는 1일 12시간씩 2교대로 근무하도록 근무방법이 변경시행되었고, 피고회사의 취업규칙에는 교대근무의 경우에는 1일 8시간 3교대제에 의하도록 되어 있고 다만 업무상 필요한 경우 취업시간의 변경이나 연장근로를 명할 수 있도록 되어 있으며, 피고회사에서 원고들의 교대근무형태 및 취업시간을 변경한 후 1986. 4. 1.부터 노동부장관으로부터 야간근로수당을 지급받을 것을 조건으로 구 근로기준법 제49조 제3호에 의한 적용제외인가를 받았고, 원고들의 기본 일급이 근무형태가 변경된 이후에는 아무런 변동이 없다가 1986. 6. 이후 임금인상된 사안에서, 기본 일급은 원래 1일 3교대로 하는 8시간 근무를 전제로 하여 그 근로의 대가로 정한 것이므로, 근무형태가 1일 2교대 12시간(1.5배) 근무로 변경되었다면,그 일급은 근무형태의 변경에 맞추어 다시 책정되지 아니한 경우에는 종전의 기본일급의 1.5배가 되어야 하고 이렇게 해석하는 것이 당사자의 의사에도 합치한 것이라고 판시한 바 있는데, 적용제외인가를 받은 이후에는 시간외근로수당을 받을 수는 없는 점 때문에 당사자의 의사해석을 통하여 일급을 인상한 사안이다.
39) 이국환, 앞의 책, 346p ; 菅野, 앞의 책, 223p ; 동경대학노동법연구회, 앞의 책, 726p
40) 동경대학노동법연구회, 앞의 책, 726p
41) 김형배, 앞의 책, 293p ; 동경대학노동법연구회, 앞의 책, 726-727p(다만, 일본에서는 월차유급휴가에 관한 규정 자체가 없으므로, 월차유급휴가에 관한 규정은 적용배제 여부가 문제되지 않는다).
이에 반하여 대법원 1966. 6. 7. 66다592 판결(공보불게재)은 수산사업 근로자에 대하여 월차유급휴가의 규정도 적용되지 아니한다고 하나 동의하기 어렵다. 왜냐하면, 근로기준법 제55조가 정하는 할증임금지급의 제도적 취지는 시간외․야간․휴일근로가 기준근로시간 내의 근로보다 근로자에게 더 큰 피로와 긴장을 주고 그의 생활상 자유시간을 제한하므로 이에 상응하는 경제적 보상을 해주려는 것인데 대하여, 같은 법 제57조, 제59조 소정의 연․월차유급휴가제도는 시간외근로나 유급주휴제와는 달리 근로자의 정신적, 육체적 휴양을 통하여 문화적 생활의 향상을 기하려는 데에 그 취지가 있어 상이한 제도이고, 각 법조문도 휴일과 휴가를 구별하여 규정하고 있는 점에 비추어, 같은 법 제55조나 제61조 소정의 ‘휴일’에는 같은 법 제57조, 제59조 소정의 연․월차 휴가는 포함되어 있지 않는다고 봄이 상당하기 때문이다(대법원 1991. 7. 26. 선고 90다카11636 판결 참조, 이 판결에서는 연․월차휴가 근로수당에 대하여 근로기준법 제55조 소정의 가산임금지급의무가 없다고 결론 짓고 있다).
나아가 대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카15939판결에서는 근로기준법 제61조 제2호에서 규정한 수산사업에 종사하는 근로자에 대하여는 월차유급휴가에 관한 근로기준법 제55조가 적용배제되는 것이나, 취업규칙에서 월차유급휴가수당지급에 관한 규정을 둔 경우에는 근로자는 그 취업규칙의정한 바에 따라 월차휴가수당을 청구할 수 있다고 판시하나, 이는 결론은 타당하지만 논리전개과정이 의문이다. 왜냐하면, 위 본문 一.2.다.(2)항 대법원 판시에서 본 바와 같이 근로기준법 제61조에 해당하면 근로시간, 휴게, 휴일에 관한 근로기준법뿐만 아니라 ‘취업규칙’도 그 적용이 배제되는 것이기 때문이다.
위 사건의 올바른 해결은 근로기준법 제61조에서 적용배제되는 ‘휴일’에 관한 규정에는 ‘월차유급휴가’에 관한 규정은 포함되지 않는다고 해석하는 길이다.
42) 서울고등법원 1995. 11. 28. 선고 95나25857 판결, 위 판결은 상고심인 대법원 1997. 8. 26. 선고 96다3234 판결에서 이 부분에 관한 판단이 유지되었다.
43) 근로계약서에는 기본급, 야간․시간외․주휴 및 휴일근무수당 기타 제 수당을 포함하여 월 일정액을 지급하는 내용의 기재가 있으나, 급여명세서에는 형식적으로 기본급, 시간외수당, 야간수당, 휴일수당, 월차수당, 식대, 상여금 등의 항목으로 구분기재하고, 이를 합산한 금액을 지급한 사안에서, 급여명세서에 형식적으로 항목을 나누어 지급항목을 표시하였다고 하더라도 포괄임금제에 의한 임금지급계약의 효력을 부인할 수 없다는 판결례(서울고등법원 1998. 11. 27. 선고 97나43675 판결)가 있다.
44) 반대로, 정액수당제에 관하여도 일본 노동기준법 제37조에 위반하여 무효라는 판결(八尾自動車興業事件, 大阪地裁 소 58. 2. 14.판결)이 있긴 하다(동경대학노동법연구회, 앞의 책, 507-508p)
위 판결에 대한 평석으로는 荒木尙志, 所定勞働時間と實勞働時間․小集團活動と勞基法第37條の意義, ジュリスト 819, 151p 이하가 있다.
45) 일본 노동기준법 제37조 제1항에서 시간외․휴일․야간근로(오후 10시부터 오전 5시, 예외적으로 오후 11시부터 오전 6시)에 대하여는 통상임금액의 ‘2할 5푼’ 이상의 비율로 산정한 할증임금을 지급하도록 되어 있고, 같은 조 제2항에서는 할증임금의 기초로 되는 임금에는 가족수당, 통근수당, 기타 명령으로 정한 임금은 산입하지 아니한다고 규정되어 있다(동경대학노동법연구회, 앞의 책, 483p)
46) 정액수당제에 관하여 유효성을 인정하는 견해에 의하더라도, 노동기준법 제37조에서 정한 노동조건의 기준은 ‘제37조 제1항, 제2항에 따라 산출한 액 이상을 지불’하는 것에 있지, ‘제37조 소정액의 산출과정’ 자체는 아니라는 것으로서, 그 수당이 제37조 소정액을 상회하고 있는 한 유효하다는 논리구조를 취하고 있으므로(동경대학노동법연구회, 앞의 책, 508-509p ; 荒木尙志, 앞의 논문, 154p) 아래 나.항 이하에서 보는 우리나라 판례와는 논리구조를 달리한다.
즉, 할증일금의 산정방식을 노동기준법과 달리한다고 하여 위법한 것은 아니라는 취지에 그치고, 만일 실제 노동시간에 관해 법정계산방법에 의해 산출된 금액을 하회하는 경우에는 노동자는 그 차액에 관하여 할증임금청구권을 잃는 것은 아니고, 만약 그 차액을 지불하지 않는다는 취지의 특약일 경우 이는 노동기준법 제37조 위반으로 무효라고 한다.
이렇게 본다면, 실제로 지불된 수당이 진실로 할증임금으로서 취지를 가지는가 가지지 않는가가 문제로 부각되는데, 외근자에게 지불되는 일만 엔의 ‘영업활동수당’이 시간외노동에 대한 대가라는 것을 인정할 증거가 없다고 하여 동 수당에 의해 시간외노동에 대한 실질적인 보장이 이루어진다는 회사측의 주장을 배척한 판결례(京都福田事件, 大阪高裁 평 1. 2. 21. 판결)가 있고, 역으로 과장에 지급되는 役職手當이 과장이라는 직무에 대하여 지급되는 임금이라기 보다도, 시간외․심야․휴일수당의 정액수당이라는 성격이 강하다는 판결례(サンド사건, 大阪地裁 소 58. 7. 12. 판결)가 있다(靑木, 앞의 책, 290p).
47) 동경대학노동법연구회, 앞의 책, 510p
荒木尙志, 長距離トラツク運轉手の勞働時間․休憩および割增賃金, ジュリスト 839, 116p
48) 小里機材事件, 일본 최고재 소 63. 7. 14. 제1소법정 판결(靑木, 앞의 책, 292p)
제1심 판결에서, 설령 월 15시간의 시간외노동에 대한 할증임금을 기본급에 포함하는 취지로 합의가 이루어졌다고 하더라도, 그 기본급 중에 할증임금부분이 명확히 구분되어 합의가 이루어지고, 노동기준법 소정의 계산방법에 의한 액이 그 액을 상회하는 때에는 그 차액을 당해 임금의 지불기에 지급하는 것이 합의되어 있는 경우에만 그 예정 할증임금분을 당해 월의 할증임금의 일부 또는 전부로 한다고 하는 것이 가능하다고 해석해야 할 것인데, 그러한 입증이 없다며, 고정급제이므로 할증임금을 지불할 필요가 없다는 피고의 주장을 배척하였는데, 이것이 항소심, 상고심에서 모두 지지되었다.
49) 朝日タクシ 사건, 福岡地裁小倉支部 소 45. 2. 20. 판결(동경대학노동법연구회, 앞의 책, 510p)
50) 근로기준법 제61조에서 정한 바에 따라 근로시간 등에 관한 규정의 적용제외를 받는다면, 야간근로수당의 산정만이 문제로 되고, 그 적용제외를 받지 못한다면, 시간외․야간․휴일근로수당의 산정이 모두 다 문제로 되는데, 어느 것이나 근로시간의 산정이 쉽지 않으므로, 포괄임금계약을 체결할 필요는 있다.
51) 대법원 1997. 4. 25. 선고 95다4056 판결(공보 1997상, 1555)
52) 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1050 판결(공보 1983, 1781)
53) 대법원 1991. 4. 23. 선고 89다카32118 판결(공보 1991, 1450)
54) 대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카15939 판결(공보 1991, 192)
55) 대법원 1988. 3. 22. 선고 87다카570 판결(공보 1988, 673)
56) 대법원 1982. 3. 9. 선고 80다2384 판결(공보 1982, 421)
57) 대법원 1992. 2. 28. 선고 91다30828 판결(공보 1992, 1161)
58) 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다16245 판결(공보 1991, 1348)
59) 대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카6934 판결(공보 1991, 201)
60) 서울민사지방법원 1993. 5. 13. 선고 92나2843 판결
61) 서울고등법원 1998. 5. 14. 선고 97나37694 판결
62) 예컨대, 감시단속적 근로에 종사하는 자가 적용제외 승인을 받기 위한 요건에 관하여, 근로감독관규정에 여러 가지 요건을 모두 갖추도록 하고 있는데, 그 요건 중 하나(예컨대, 실근로시간이 대기시간의 반정도 이하의 업무로서 8시간 이내인 경우)에 미달하여 적용제외 승인을 받지 못함으로써, 시간외, 휴일, 야간근로수당에 대한 할증임금을 지급하여야하는 경우라도, 포괄임금계약의 유효요건 중 제(1)요건인 근로시간, 근로형태, 업무의 성질에는 부합한다고 볼 수는 있을 것이다.
63) 이원재, 포괄임금제에 의한 임금계약의 효력, 노동판례비평(1997), 152-153p
64) 이국환, 앞의 논문 349p. 다만, 그렇게 지급한 금액이 실제의 근로시간을 기초로 하여 지급할 금액을 초과하는 경우에는 그러한 임금지급약정이 결국 유효하게 됨은 물론이다.
65) 대법원 1987. 6. 9. 선고 85다카2473 판결. 그런데 임금협정이나 단체협약상 운전사의 일당 중에 기본급 및 연장근로수당과 월 25일 이내에 해당하는 주휴수당이 포함되어 있고, 1일 2시간 이내에 연장근로를 할 수 있으며, 근로일수는 월 25일로 한다고 규정하고 있는 경우, 당해 일당에는 근로기준법상 기준근로시간인 1일 8시간과 2시간의 연장근로를 합한 10시간씩 월 25일 근로하는 것을 만근으로 삼아 그 한도 내에서 연장근로수당과 주휴근로수당만이 포함되어 있다고 보는 것이 타당하고, 거기에 제한 없는 연장근로수당 일체가 포함되어 있다고 보기는 어렵다(대법원 1992. 7. 14. 선고 91다37256 판결 : 공보 1992, 2381)
66) 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다16245 판결(공보 1991, 1348)
67) 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1050 판결(공보 1983, 1781)
68) 박주현, 앞의 논문, 306p. 그러면서 대법원 1982. 12. 28. 선고 80다3120 판결(공보 699호, 345)이 자신의 견해를 뒷받침하고 있다고 주장하나, 위 판결은 포괄임금계약의 유효요건 중 (2) ‘근로자의 승낙’과 관련된 것이라고 보기보다는, (3) ‘근로자에게 불이익이 없고, 제반 사정에 비추어 정당할 것’과 관련하여 검토할 필요가 있다고 본다.
즉, 위 판결 사안에서는 단체교섭조정결정서에 시간외근로수당, 휴일근로수당 등에 관하여 개별적인 조정결정이 있고, 그 내용이 원고들과 피고회사 간의 근로계약의 내용과 상이하므로, 단체교섭조정결정이 원고들에게도 효력이 미치는 여부, 피고가 시간외근로 등에 대한 보상책으로 지급하였다는 고정특근수당, 전기 미지급급 명목의 특별수당과 위 조정결정에 따르는 제 수당과의 관계에 대하여 심리가 없다는 점을 지적하고 있으므로, 전자가 후자보다 적다면, 이는 근로자에게 불이익한 것이므로 포괄임금계약이 무효다라고 결론을 내린 것으로 보는 것이 타당하다.
69) 김재훈, “포괄임금계약과 퇴직금의 지급 등”, 노동판례비평(1999.8), 163-164p도 같은 취지이다.
70) 근로기준법 제115조 제1호
71) 이원재, 앞의 논문 155p
72) 이원재, 앞의 논문, 155p에서는 일반적으로 근로관계에서는 임금의 수령을 가지고 그 지급근거에 대한 묵시적 동의로 보지는 않는다며, 대법원의 이러한 판단에 반대하고 있으나, 퇴직금같이 단발적으로 임금을 수령한 경우와 포괄임금계약처럼 다른 유효요건을 갖춘 상태에서 수년간 이의 없이 포괄임금제 방식에 의한 임금을 이의 없이 수령하는 경우는 그 법적 취급을 달리함이 상당하다고 본다.
73) 대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결(공보 1998상, 1131)
74) 서울지방법원 1998. 9. 4. 선고 97가합90070 판결(확정)의 사안이다.
75) 대법원 1995. 7. 28. 선고 94다54542 판결(공보 1995, 2970), 울산 중구 의료보험조합을 상대로 한 사건이다. 한편, 대법원 1994. 5. 24. 선고 93다32514 판결(공보 1994, 3059)에서는 시간외근로수당 등을 별도로 지급하고 있고 회사가 정한 시간급 임금을 기준으로 시간외 근로수당 등을 산정하고 있고, 회사 내규로 연간 13일은 유급공휴일로 정하였지만 주휴일인 매주 일요일과 근로자들의 발의로 휴무일이 된 매주 토요일은 무급으로 실시하여 왔다면, 그 시간급 임금이 주휴수당 등 제 수당이 포함된 포괄임금제의 임금체계에 의한 임금이라고 볼 수 없다고 판시하여 이와 비슷한 입장을 취하고 있다.
76) 대법원 1992. 7. 14. 선고 91다37256 판결(공보 1992, 2381)
77) 조성혜, 법정 제수당을 포괄하여 고정액을 지급하기로 한 근로계약(포괄임금계약)의 효력, 노동법률 제73호, 중앙경제사(1997. 6.), 17p에서는, 대법원 1997. 4. 25. 선고 95다4056 판결에 의하여 파기된 원심판결인 서울고등법원 1994. 12. 9. 선고 92나52582 판결에서 10여 쪽을 할애하여 근로기준법에 의한 제 수당을 산정한 사실을 들어 그 어려움을 지적하고 있다.
78) 이국환, 앞의 논문, 350-351p ; 유승관, “감시단속적 근로와 포괄임금계약의 유효성”, 재판실무연구, 광주지방법원(1998), 260p
79) 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다16958 판결에서는 ‘사용자와 근로자 사이에 기준 근로시간을 초과한 근로 등에 대하여 매월 일정액을 제 수당으로 지급한다는 내용의 포괄임금제에 의한 임금지급계약이 체결된 경우, 근로자가 포괄임금으로 지급받은 연장근로수당 또는 이에 갈음한 시간외수당, 야간수당, 휴일수당 등에는 근로기준법의 규정에 의한 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당이 모두 포함되어 있다고 볼 것이어서, 근로자의 구체적인 시간외 근로시간 등을 인정하고 포괄임금으로 지급된 제 수당과 시간외근로 등에 대한 근로기준법의 규정에 의한 수당과의 차액의 지급을 명한 원심에는 포괄임금제에 관한 법리오해의 위법이 있다’고 하였다. 이에 반하여 원심은 ‘포괄임금제 의한 임금지급계약이 체결되었다고 하더라도 기본급을 정하되 이를 제외한 나머지 법정 제 수당에 대하여는 이를 포괄하여 일정액을 지급하기로 한 경우(이른바 정액수당제)에는 근로기준법의 산정기준에 의하여 정당하게 지급받을 수 있는 법정 제 수당액을 하회하는 액수를 지급받는 것은 허용될 수 없다’고 판시하였다.
80) 공보 699, 345p
81) 현 근로기준법 제55조
82) 공보 1992, 2381p
83) 대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카6934 판결(공보 1991, 201)의 사안은, 임금협정에서 위와 같이 규정한 다음 월 25일을 초과하여 근무한 경우에는 별도로 산정한 금액을 위 임금에 가산하기로 약정되어 있어 차이를 보이고 있다.
84) 이와 같은 취지의 판결례로는 서울고등법원 1979. 8. 16. 78다3376 판결(법률신문 1979. 11. 12.자, 8p)이 있다(임종률, 이른바 포괄역산 임금계약과 연장근무수당 등의 지급여부, 판례회고-8호, 서울대학교 법학연구소, 1980, 195-196p에서 재인용)
여객자동차회사에서 정비원으로 근무하던 원고가 휴일 없이 근무하고 월 6만 원의 임금을 지급받았는데, 단체협약에 의하면, 경비원의 근로시간은 매일 1시부터 5시까지, 13시부터 16시까지, 18시부터 21시까지 1일 10시간 주 60시간으로 하고 임금은 법정시간 8시간, 연장근로 2시간, 야간근로 4시간으로 평가하여 월 6만 원을 기준으로 하고, 유급휴일은 근로자의 자유의사에 따라 청구․실시하거나 근로하기로 되어 있었던 사안에서, 원고가 휴일도 없이 하루 18시간씩 근로한 것에 대하여 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당 등을 추가로 지급하여 달라고 청구한 것에 대하여 위 판결은, 원고가 매일 단체협약에 정하여진 시간에 근무하였으므로 1일 18시간이 아니라 10시간 근로한 것으로 인정된다고 한 다음, 원고가 받은 급료는 연장근로와 야간근로를 포함하여 1일 10시간 주 60시간의 협정근로시간 범위에 드는 연장근로 및 야간근로에 대한 할증임금이 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 연장․야간근로수당 청구부분은 이유 없고, 다만 근로기준법에 정한 유급주휴일과 월차유급휴가일에도 근무한 것에 대한 임금은 위 협정임금 6만원에 포함되어 있지 않다고 보아야 한다고 판단하였다.
85) 대법원에서는 이 사실이 국내에 근무하는 같은 직급, 같은 호봉에게 지급되는 기본수당과 비교하면 명확해질 것이다라는 점을 시사하고 있다.
86) 파기환송 후 항소심판결(서울고등법원 1991. 11. 8. 선고 91나19304판결)에서는 이 부분에 관하여, 실제로 시간외근로를 한 시간에서 시간외근로수당을 지급한 매일 2시간을 공제한 시간에 대하여 시간급 통상임금의 1.5를 곱한 금액을 지급하도록 명하였고, 위 판결은 1991. 12. 10. 확정되었다.
87) 서울고등법원 1989. 11. 10. 선고 89나12614 판결
88) 공보 1997상, 1555p. 이 판결에 대한 평석으로는 이국환, 앞의 논문(재판연구관 보고서) ; 이원재, 앞의 논문 ; 조성혜, 앞의 논문, 13p 이하가 있다.
89) 서울고등법원 1994. 12. 9. 선고 92나52582 판결
90) 조성혜, 앞의 논문, 17p에서는 “대기시간이나 운휴하는 시간은 통상적 근로시간의 반 정도(상황에 따라서는 그 이상 또는 이하로 될 수 있으므로 사실상 기준을 정하기가 불가능하다)로 계산했어야 할 것이다. 그렇게 할 경우 포괄임금이 법정 제 수당액에 어느 정도 미달하게 될지 아니면 오히려 포괄임금이 법정수당을 상회하게 될지 예측하기 어렵다”고 하면서 원심판결이 산정한 근로시간수 자체에 대하여도 의문을 제시하고 있으나, 여기서 말하는 ‘통상적 근로시간’이 무엇을 말하는지 애매하긴 하나 만일 실작업시간을 의미한다면, 이는 문제를 해결하기 위하여 또 문제를 낳는 셈이 되어 적절한 의견이라고 보기 어렵다. 도대체 실작업시간과, 대기시간․운휴시간을 쉽게 구별․측정할 수 있겠는가? 근로계약을 체결할 때 실작업시간 몇 시간, 대기시간․운휴시간 몇 시간식으로 구분하여 임금을 정하지 않은 이상, 대기시간․운휴시간을 실작업시간의 반으로 평가하여야 할 이유를 어디서 찾겠는가?
91) 95다4056판결에서는 원심이 감시단속적 근로가 아니라고 판단한 점은 잘못임을 지적하고 있는데, 이 부분도 감시단속적 근로에 관한 포괄임금계약의 유효성에 대하여 관용적인 태도를 보이고 있는 대법원으로서는 중요한 요소이다. 이에 반하여 위 89다카32118판결에서 원고는 월급을 받으면서 근무하는 관리직근로자로서 퇴직당시 대리급이었고, 위 80다3120 판결에서는 원고가 트랙터 추레라 운전원이었다.
92) 이국환, 앞의 논문이 위 판결에 관한 재판연구관의 견해를 드러낸 것인데, 거기에는 원고들이 피고공사(서울특별시 지하철공사) 취업규칙에서 규정한 특수근무자의 근무시간 범위 내에서 근무하였을 뿐이고, 피고공사가 지급한 시간외 근로수당 등은 피고공사 청원경찰운영규정에 따른 것으로서 취업규칙에 해당하는 위 청원경찰운영규정에 비추어 근로자에게 불리하다고 할 수 없고, 제반 사정에 비추어 보아 정당하다고만 되어 있다.
93) 1991. 5. 31. 법률 제4369호로 청원경찰법이 개정되어 현재는 경찰청장의 고시에 따르도록 되어 있는데, 1999. 1. 1.부터 적용되는 경찰청장 고시제1999-1호(관보 1999. 2. 12.자, 18p)에 의하면, 청원경찰 경비의 최저부담 기준액은, 봉급의 경우 월 지급액이 1호봉 403,000원에서 31호봉 915,100원이고, 수당의 경우 직책수당으로서 대장 30,000원, 반장 20,000원, 조장 10,000원으로 되어 있고, 기타 수당의 경우 국영기업체 및 개인 기업체에 근무하는 청원경찰에 대하여 배치된 사업장의 취업규칙이나 자체 내규에 의한다고 되어 있다.
94) 이원재, 앞의 논문, 156p에서도 대개 포괄임금계약의 경우 기본임금과 제 수당의 구분이 쉽지 않고, 근로기준법 소정의 가산율을 적용하여 역산을 거쳐 기본임금과 제 수당을 산출할 수밖에 없기 때문에 근로기준법을 위반하였다고 보기는 어려우나, 법령, 단체협약, 취업규칙 등에 기본임금이 정해져 있는 경우는 사정이 다르다면서, 이 경우는 그 기본임금을 토대로 근로기준법 제55조 소정의 가산율을 적용하여 산출한 금액이 포괄산정방식의 임금보다 많은 경우 추가 임금을 지급하여야 한다고 주장한다.
95) 청원경찰의 경우 휴가에 관하여는 공무원복무규정 제14조 내지 제19조가 우선적으로 적용되고 근로기준법 소정의 휴가에 관한 규정은 배제된다고 한 판례(대법원 1996. 6. 28. 선고 95다24074 판결, 공보 1996하, 2332)가 있다.
96) 박주현, 앞의 논문, 306p-307p ; 이원재, 앞의 논문, 160p
97) 포괄임금계약에서는 임금을 기본급과 제 수당으로 나누지 않고 포괄하여 지급하거나 일정액을 제 수당으로 나누어 지급하기 때문에 과연 여기에 포함되어 있는 제 수당이 근로기준법에 정한 기준에 미달하는지 여부를 알기 어렵다. 즉, 포괄산정방식의 임금을 당해 근로자의 통상 및 시간외․휴일․야간근로시간으로 나누어 시간외․휴일․야간근로시간에 대하여는 가산율을 적용하여 역산하면, 그 근로자의 기본임금과 제 수당을 산정할 수 있는데, 이 경우 그 근로자의 ‘기본임금에 관한 다른 기준’이 없는 한 역산되는 기본임금이 그 근로자의 기본임금이라고 볼 수밖에 없으며, 함께 역산되는 제 수당이 근로기준법에 미달한다고 볼 여지는 없다(이원재, 앞의 논문, 156p).
98) 이원재, 앞의 논문, 156p
99) 최저임금법 제3조 제1항, 그 시행령 제2조에 의하면, 상시 10인 이상의 근로자를 사용하는 사업이다.
100) 아파트관리를 영업으로 하는 회사의 취업규칙에서 “노동부고시에 의한 최저임금을 보장한다”고 규정한 경우 포괄임금제에 의하여 근로계약을 체결한 경비원들에 대한 관계에 있어서는 기본금을 노동부고시의 최저임금수준으로 지급한다는 의미가 아니고 제 수당을 포함한 총 급여액을 노동부고시의 최저임금수준으로 지급한다는 의미로 새김이 타당하다고 한 판례(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다33398 판결)가 있는데, 만일 위 사업 또는 사업장이 최저임급법의 적용(최저임금법은 1989. 7. 4.부터 상시 10이상의 근로자를 사용하는 사업으로 그 적용범위를 확장하였다)된다면, 다음과 같이 의문이 있다.
최저임금법 제5조 제1항에는 “일․주 또는 월을 단위로 하여 최저임금액을 정한 때에는 시간급으로도 이를 표시하여야 한다”고 되어 있고, 최저임금법 제10조에 따른 노동부장관의 고시 제1998-34호(1998. 7. 28.자 관보, 19p)를 예로 들면, 일급 12,200원, 시간급 1,525원, 일급은 8시간 근로기준으로 한다는 식으로 되어 있고, 한편, 최저임금법 제7조에는 “사용자가 대통령령이 정하는 바에 의하여 노동부장관의 인가를 받은 자에 대하여는 제6조의 규정을 적용하지 아니한다”, 그 4호에 “기타 최저임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 자”를 규정하고 있고, 그 시행령 제6조 제4호에 “근로기준법 제49조 제3호(현 60조 제3호)의 규정에 의한 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자”라고 규정하고 있다.
노동부 고시의 최저임금은 8시간 근로기준이고, 대기시간도 근로시간에 포함되는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한, 경비원이 그 이상의 시간을 근로(대기시간 포함)하였을 경우 최저임금법상 시간급을 기준으로 근로기준법 제55조 소정의 할증임금을 지급해야 하는 것이므로, 당연히 제 수당을 포함하는 포괄임금이라면, 노동부 고시 최저임금을 상회할 수밖에 없고(최저임급법 제6조 제3항에 의하면, 최저임금액에 미달하는 임금을 정한 근로계약은 무효로 되고 무효로 된 부분은 위 법에 의하여 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하는 것으로 본다고 규정하고 있다), 여기서 특별한 사정이라 함은 최저임금법 제7조 제4호, 그 시행령 제6조 제4호에서 정한 적용제외 인가를 받는 것인데, 위 사안에서 경비원이 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자인 것은 사실이지만, 최저임금법 제7조 제4호에서 정한 노동부장관의 인가를 받았음에 대한 사실인정이 없기 때문에 위 판결의 결론에 의문이 있다.
101) 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다39618 판결(공보 1996상, 505)
대법원 1997. 4. 25. 선고 95다4056 판결(공보 1997상, 1555)
후자의 판결에서는 원고들이 청원경찰로서 청원경찰법 시행령 제10조 제1항, 국가공무원 법 제66조에 의하여 노동운동 기타 집단적 행위가 금지되어 노동조합에 가입할 자격이 없 는 점, 보수지급도 당시 청원경찰법 제6조 제1항 제1호 등에 의하여 내무부고시에 따라 지급되는 점을 참작하였다.
102) 대법원 1997. 7. 22. 선고 96다38995 판결(공보 1997하, 2631)
103) 위 판결에서 교직원복무규정에 연장, 야간, 휴일근로수당을 지급하도록 정하고 있어 급여 의 지급이 포괄임금제에 의하도록 규정되어 있지 아니한 점도 들고 있다.
104) 대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결(공보 1998상, 1131)
일용 근로자라고 하더라도 사실상 근로관계가 중단되지 않고 계속된 경우에는 상용 근로자 로 보아 퇴직금을 지급하여야 함은 위 판결을 포함하여 여러 차례 대법원 판결에서 확인된 바 있다.
105) 근로기준법 제49조 제1항에는 “1주간의 근로시간은 휴게시간을 제하고 44시간을 초과할 수 없다”고 규정하고 있다.
106) 근로기준법 시행규칙 제12조 제3항에는 “단속적 근로에 종사하는 자는 ......휴게시간 또는 대기시간이 많은 업무에 종사하는 자”라고 규정하고 있는데, 만일 대기시간이 근로시간에 포함되어 있지 않다면, 단속적 근로에 종사하는 자는 실작업시간이 8시간을 넘는 경우란 거의 없으므로, 근로시간 등에 관한 법적 규제를 제외 받을 필요가 없어진다.
107) 독일 노동시간법에는 명시적으로 15분 이상의 노동중단만을 휴게로 본다고 규정하고 있 어, 여기에 미달하는 노동중단은 비노동시간인 휴게로 보지 아니한다(동경대학노동법연구 회, 앞의 책, 141p).
108) 동경대학노동법연구회, 142p ; 같은 책 111p에 의하면, 노동시간 개념의 외부적 규정요인 을 ‘사용자의 관여’로 보고 있다.
109) 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다24509 판결(공보 1993, 1864). 한편, 1992. 4. 14. 선고 91다20548 판결(공보 1992, 1560)에서는 직행버스노선 운전사가 승차시간 사이에 대기한 시간에 대하여, 사용자의 지휘명령으로부터 완전히 해방되고 자유로운 이용이 보장되었는지 여부를 심리하여 근로시간 여부를 판단하여야 함에도, 근로시간인지 여부를 명확하게 판단하지 아니하였다며 원심판결을 파기하였는데, 아마도 상당 시간이 근로시간에 해당할 것이다.
110) 동경대학노동법연구회, 앞의 책, 142p
111) 대법원 1992. 7. 28. 선고 92다14007 판결(공보 1992, 2644)
112) 서울고등법원 1997. 12. 26. 선고 96나40235 판결의 사안을 예로 들면, 원고는 병원의 앰블런스 운전기사로서 1일 24시간 격일제 근무를 하였는데, 야간당직근무시간은 18:00-19:00 저녁식사, 19:00-23:00 대기, 23:00-24:00 야식, 24:00-06:00 취침, 06:00-07:00 아침식사, 07:00-09:00 대기로 짜져 있는데다가, 실제로 앰블런스가 호출되는 빈도가 대기시간을 포함하여 월 7-8회 정도의 빈도에 지나지 않았고, 기본임금과 당직수당 4시간 시급(토요일 당직수당 6시간 시급)을 합한 돈을 매월 월급으로 지급받던 사안으로서, 야간근무수당을 청구하지도 아니하였다.
113) 휴게시간, 대기시간과 관련한 미묘한 문제를 다룬 판결이 있어 소개한다.
住友化學工業名古屋製造所事件에서 電解爐의 전압이 일시적으로 급상승하는 이른바 ‘’フンケン현상”이 발생하는 경우에 대처하기 위하여 휴게시간에 현장을 이탈하는 것이 금지된 근로자가 휴게시간이 부여되지 않았다는 것을 이유로 그 시간에 상당하는 임금과 위자료를 구하였는데, 1심(名古屋地裁 소 50. 12. 5. 판결)은 사용자가 휴게를 부여할 채무를 ‘불이행’하였다며 임금상당액과 위자료(위자료 200,000円을 포함하여 490,000여 円)의 지불을 명하였지만, 항소심판결(名古屋高裁 소 53. 3. 30. 판결)은 사용자가 휴게를 부여할 채무를 ‘불완전이행’한 것이라고 판단한 다음, 그 시간은 근로자도 ‘완전히’ 회사의 노무에 종사한 것은 아니기 때문에 임금상당액의 손해배상은 부당하고, 위자료지급만을 인정하였고(그 액수를 300,000円으로 인상), 위 판결은 최고재판결(제3소법정 소 54. 11. 13. 판결)에서 유지되었다(청목, 앞의 책, 110p) 위 항소심 판결에 대한 평석으로는 동경대학노동법연구회, 노동판례연구, ジュリスト 690, 137p 이하가 있다.
위 사건에서도 이론상으로 엄밀하게 말하면 근로해방의 보장이 없다는 점에서 쉽게 휴게시간이라고 단정하기는 힘들겠지만, 사용자가 부여한 휴게시간의 일부에 지나지 않아도 긴급의 근로가 이루어질 필요가 생긴 경우에, 결과적으로 자유이용이 방해를 입었더라도, 전체로서 휴게시간인 ‘실태’가 잃는다고 판단할 정도는 아니라고 봄이 상당하다.
114) 근로기준법 제48조에 의하면 임금채권의 소멸시효는 3년이다.
포괄임금계약(수정).hwp
'법조인실무' 카테고리의 다른 글
| 편취 또는 횡령한 금전에 의한 변제와 변제수령자의 부당이득 성립 여부 (0) | 2007.01.27 |
|---|---|
| 사생활상 비행을 이유로 한 해고의 정당성 (0) | 2007.01.22 |
| 음주운전죄 양형기준 연구 (0) | 2006.09.14 |
| 양형기준 하에서 어떻게 변론할 것인가? (0) | 2006.09.07 |
| 사법도 감동을 창조할 수 있다. (0) | 2006.09.04 |