법과 권리를 읽고

1. 개괄

로널드 드워킨이 쓴 <법과 권리>를 읽었다.  저자는 뉴욕대학교에서 법철학을 가르친다. 이 책은 1977년 처음 발간되었는데, 원제는 Taking Rights Seriously다. 서두에 번역자인 염수균 교수가 드워킨의 법철학을 소개하고 있다.

 

요약하면 다음과 같다. 법관의 판결의 근거는 언제나 법이어야 한다. 법적 원칙과 법적 규칙은 모두 법적 권리의 원천인데 그것들은 적용되는 방식에서 다르다.  어떤 것이 법적 규칙일 경우, 그 규칙이 적용되는 사안이 발생하면 그 사안은 그 규칙에 따라 결정되어야 한다. 반면 법적 원칙은 규칙과 다르게 그 원칙이 금지하는 것을 허용하면서도 여전히 하나의 규준으로 성립할 수 있다.

드워킨은 개인의 도덕적 권리들 가운데 평등한 배려와 존중을 받을 권리를 가장 근본적인 권리로 본다. 이 권리는 재산이나 권리에서 동일한 몫을 받을 권리같이 구체적인 권리가 아니라 추상적인 권리로서, 평등한 자로 대우받을 권리와 동일한 것으로 간주된다...개인의 권리는 본성상 그것을 보장하기 위해서 전체가 손해를 볼 수도 있다.

 

드워킨은 이 책에서 어떤 법이 도덕적 권리를 침해했다는 이유에서 그 법에 복종하지 않을 경우, 정부가 그의 생각에 동의하지 않더라도 가능한 한 관용을 베풀려고 노력해야 한다고 주장한다.

 

드워킨은 사법심사가 비민주적이기 때문에 폐지되어야 한다는 견해를 받아들이지 않는다. 그는 우선 선출된 관리에 의해서 결정된 것이 개인의 권리를 침해하는지를 판단하는 것도 국민의 대표성을 갖는 제도에 의해서 이루어져야 한다는 주장은 "어떤 사람도 자신의 소송의 심판관이 될 수 없다"라는 원리에 위배된다는 점에서 공정하지 못하다고 지적한다.

 

법관들에게 도덕철학에 대한 이해가 필요한 것은 법을 넘어서기 위해서가 아니라 법과 법이 주장하는 것을 더 정확하게 이해하기 위해서다.  

 

2. 발췌

우리가 하나의 특정한 원칙이 우리의 법의 원칙이라고 말할 때 이것이 의미하는 것은, 만일 그 원칙이 관련되어 있다면 관리가 그의 결정을 지지하는 하나의 고려사항으로 간주해야 하는 원칙이라는 것이다.

 

원칙은 비중과 중요성이라는, 규칙이 갖고 있지 않은 차원을 갖는다. 원칙들이 충돌할 때 그 갈등을 해결해야만 하는 우리는 두 원칙들 각각의 상대적 중요성을 고려해야만 한다.

 

원칙은 권리를 기술하는 명제이다. 정책은 목표를 기술하는 명제이다.

 

사법 적극주의의 정책은 도덕원칙의 어떤 객관성을 전제한다.

 

사법 소극주의 프로그램의 근거로는 (1) 정치적 회의주의 이론, (2) 사법적 겸양이론이 있다.

 

롤스의 가장 기본적인 가정은 사람들이 로크나 밀이 중요하다고 생각했던 특정 자유들에 대한 권리를 갖는다는 것이 아니라, 그들이 정치제도를 설계하는 데에서 평등한 배려와 존중을 받을 권리를 갖는다는 것이다.

 

나는 국가가 다른 근거들에 의해서 권리를 무시하거나 제한하는 것이 정당할 수 있다고 말했다. 그 근거들 가운데 가장 중요한 것은 경쟁권리라는 개념인데, 그 권리는 문제 되는 권리가 제한되지 않을 경우에는 위험에 빠지게 되는 권리이다.

 

미국헌법은, 적법절차조항, 평등보호조항, 제1수정조항, 그리고 내가 언급한 다른 조항들을 통해서 우리의 정치도덕의 매무 많은 부분을 어떤 법이 타당한지 어떤지의 문제에 투사한다.

 

대법원이 판결하기 전에는 징병법의 타당성이 의심스러웠으며 의심스러운 법에 복종하지 않았다는 이유로 사람들을 처벌하는 것은 공정하지 않다는 근거에서 대법원은 무죄를 선고해야 한다.

 

개인으로서의 시민은 전체적으로 평등을 향상시키는 사회정책을 포함해서 중요한 경제적, 사회적 정책들을 목적으로 하는 프로그램을 좌절시킬 수도 있는 개인적 권리로 (1) 평등한 대우의 권리, (2) 평등한 자로서 대우받을 권리를 갖는다.

 

모든 입학 프로그램의 공정성은 동일한 방식으로 검토되어야 한다. 그것이 평등한 자로서 대우받을 공동체 모든 구성원의 권리를 존중하는 적절한 정책에 기여할 때, 그것은 정당화되지만, 그렇지 않고서는 정당화되지 못한다.

 

3. 소감

온전하게 이해하기 어려웠다. 기회가 되면 다시 읽어볼 생각이다.

 

                  2015. 9. 13. 부산에서 자작나무