토지신탁상 수탁자의 손해배상의무와 보상청구권
-대법원 2006. 6. 9. 선고 2004다24557판결-
부산지방법원 부장판사 문형배
一 事案과 判決
1. 사안의 개요1)
가. 당사자의 관계
원고들은 창원시 상남동 70-4 대 2,920.8㎡의 공유자들로서 이 사건 토지신탁의 위탁자 겸 수익자이고2), 피고 케이비부동산신탁 주식회사3)는 원고들로부터 이 사건 토지4)를 신탁받아 개발사업5)을 시행하는 수탁자이고, 피고 서진종합건설 주식회사6)는 피고 케이비로부터 이 사건 토지 위에 오피스텔을 신축하는 공사를 도급받은 시공자이다.
나. 이 사건 토지신탁과 관련된 계약의 내용7)
원고들과 피고들은 이 사건 토지 신탁과 관련하여 당사자 사이의 권리, 의무를 명확히 하기 위하여 다음과 같은 내용의 계약을 차례로 체결하였다.
(1) 원고들과 피고들 사이의 1997. 11. 5. ‘토지신탁 기본약정’
① 사업개요 : 지하 6층, 지상 16층 오피스텔 신축
② 원고들은 사업지의 소유권 확보 및 권리제한등기의 말소, 분양업무의 공동수행 등을, 피고 케이비는 총사업비의 70% 내의 자금조달, 공사의 공정관리, 분양업무 수행 및 분양금 관리 등을, 피고 서진은 공사시공 등을 담당한다.
③ 피고 케이비는 본 사업에 관한 일체의 공사를 피고 서진에게 도급하며, 신탁계약체결 후 15일 이내에 공사도급계약을 체결하고, 공사선급금으로 총공사도급금액의 20%에 해당하는 금액을 공사착공 후 14일 이내에 지급한다. 공사기성금은 매 3개월 단위로 공사도급금액의 70% 범위 내에서 지급하고 공사도급금액의 30%는 대물로 지급한다.
④ 위탁자 및 수익자인 원고들의 수익은 건물이 준공된 후 지상 2, 3층 전체와 지하 1층 분양면적 중 200평의 소유권을 이전하는 방식에 의하여 대물로 지급하며, 정산 후 수익부분에 대하여는 원고들의 수익으로 한다.
(2) 원고들과 피고 서진 사이의 1998. 1. 19. ‘지주대물보장 및 조세공과금 등에 대한 시공사와의 약정’을 체결하였다.8)
(3) 원고들과 피고 케이비 사이의 1998. 1. 23. ‘분양형 토지신탁계약’
① 이 사건 토지의 개발에 관한 일체의 비용(신탁재산에 관한 조세공과금, 등기비용, 설계․감리비용 및 공사대금, 분양사무처리에 필요한 비용, 기타 이에 준하는 비용)은 수익자인 원고들이 부담한다. 피고 케이비가 이를 대지급한 경우에는 신탁재산에서 지급받되 받을 수 없는 경우에는 수익자에게 청구할 수 있다.
② 공사기간 중의 신탁보수는 수탁재산가격과 건설비 합계액의 100분의 4에 해당하는 금액으로 하고, 매 계산기에 기성고에 따라 산출하여 신탁재산에서 받는 것으로 하되, 신탁재산에서 받을 수 없는 경우에는 수익자에게 청구하여 받는다.
③ 피고 케이비는 위탁자․수익자의 동의를 얻어 계약의 일부를 변경할 수 있다.
④ 피고 케이비는 본 사업에 관한 일체의 공사를 피고 서진에게 도급하며, 공사단가는 평당 3,250,000원, 공사착공 예정일은 1998년 2월, 공사기간은 실제착공일로부터 30개월로 한다.
⑤ 피고 케이비는 신축건물 중 원고들의 몫인 지상 2, 3층 및 지하 1층 약 200평을 제외한 부분을 우선 처분하여 피고 케이비가 투입한 제 비용(신탁보수 포함)을 회수할 수 있는 경우에 한하여 위 원고들의 몫을 현상 그대로 수익자에게 인도하는 것으로 수익교부에 갈음할 수 있고, 원고들의 몫을 제외한 부분에 대한 처분 완료 후에도 투입비용을 회수할 수 없는 경우에는 원고들의 몫도 처분하여 투입비용을 회수한 후 잔여수익을 교부한다.
⑥ 원고들이 신탁계약서에서 정한 신탁보수 부담의무, 신탁계약서에 의해 지급한 제 비용의 부담의무, 대관청 인허가(변경승인 포함) 및 민원해결업무를 이행하지 못하는 경우 시공회사인 피고 서진이 그 의무이행을 연대보증한다.
⑦ 피고 케이비가 투입한 비용은 분양수입금, 시공회사 앞 대물지급분 처분대금, 지상 2, 3층 및 지하 1층 약 200평 처분대금의 순서로 회수한다.
다. 건축허가 및 신탁등기
피고 서진은 1997. 12. 22.경 원고들 명의로 창원시장으로부터 위 오피스텔에 관한 건축허가를 받았고, 원고들은 위 신탁계약에 따라 1998. 1. 24. 피고 케이비에게 이 사건 토지에 대한 각 소유지분에 관하여 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
라. 오피스텔 분양의 부진과 설계변경
(1) 피고 서진은 원고들 및 피고 케이비와 사이에 위와 같은 토지신탁기본약정만을 체결한 상태에서 1997. 12. 15.경 모델하우스를 완성하고 평당 분양가를 480만 원 정도로 정하여 그 무렵부터 분양에 들어가는 한편, 1998년 3월경에는 피고 케이비와 정식 분양대행계약을 체결하였으나 IMF 구제금융을 받는 경제체제 하에서 지역경제가 침체한데다가 위 오피스텔이 중대형의 고급오피스텔로서 분양가가 높았던 탓으로 1998년 5월 중순경까지 175실 중 모두 6실9)밖에 분양되지 않는 등 분양 실적이 극히 저조하였다.
(2) 위와 같이 분양이 부진하자 피고 서진과 피고 케이비는 기존의 건축설계로는 수익성이 없다고 판단하고 공사도급계약체결을 미루어 오다가 1999. 3. 4. 경 피고 서진의 비용부담 및 책임 하에 설계변경10)을 하여 모델하우스를 새로 건립하고 광고, 선전, 홍보활동을 하기로 합의하였고, 같은 날 위와 같은 설계변경을 전제로 공사대금을 328억 원, 공사기간을 1999년 3월부터 2002년 2월까지로 하여 피고 서진이 피고 케이비로부터 위 오피스텔신축공사를 도급받는 내용의 공사도급계약을 체결하였다.
마. 공사진행 및 신탁 종료에 이르는 과정
(1) 피고 서진은 1999. 6. 10. 공사착공 신고를 한 후 주식회사 동평토건에 토공 및 흙막이 가시설 공사를 하도급 주어 공사를 진행하면서 원고들과 위 설계변경을 위하여 여러 차례 접촉하였으나 수익감소를 우려한 원고들의 반대로 설계변경을 하지 못하게 되자 1999년 11월경 공사를 중단하였다.
(2) 그 후에도 1999. 12. 11.에는 원고들과 피고들, 2000. 3. 29.에는 원고들과 피고 케이비가 만나 설계변경을 논의하였으며, 이후 피고 케이비가 이 사건 토지에 대한 최적의 개발방안 마련을 위하여 전문컨설팅업체에 컨설팅을 의뢰하여 2000. 11. 3. 원고들과 설명회를 갖는 등 수 회에 걸쳐 설계변경에 대한 의견을 나누었으나, 원고들은 부동산 경기의 호전예상과 설계변경시 원고들의 수익감소 우려 때문에 계속하여 설계변경을 반대하였고, 피고들은 당초의 설계대로는 분양이 실패하여 이 사건 공사의 수익을 기대할 수 없으므로 분양이 잘 될 수 있도록 오피스텔 크기나 분양가를 낮추는 등 설계변경을 하여야 한다고 주장하여 의견일치를 보지 못하였다.
(3) 한편, 피고 서진은 2000. 1. 17. 부도가 났고, 그 부도를 전후하여 피고 서진의 채권자들이 이 사건 공사대금 채권을 가압류하기에 이르자, 피고 케이비는 세 차례에 걸쳐 피고 서진에게 이 사건 공사도급계약의 해지를 통보하였고, 원고들은 더 이상 공사가 진행되지 않자 2001. 3. 27. 피고 케이비에게 이 사건 신탁계약의 해지를 통보하였다.
(4) 피고 서진은 이 사건 소송의 제1심 계속중 이 사건 토지상에 설치되어 있던 모델하우스, 울타리 등 시설을 철거하고 터파기한 곳을 되 메우는 등 이 사건 토지를 원상복구함으로써 2002. 12. 30. 이 사건 오피스텔 신축 사업은 사실상 종료되었다.
2. 판결
가. 제1심판결11)
제1심판결은, 채무불이행 또는 불법법행위로 인한 원고들의 손해배상청구에 대하여는 피고 케이비의 책임이 인정되지 아니한다며 원고들의 청구를 기각하였고, 신탁계약 종료에 의한 소유권이전등기청구에 대하여는, 원고들로부터 신탁사무와 관련한 비용12)과 신탁보수를 상환받음과 동시에 원고들에게 이 사건 토지에 대한 각 소유지분에 관하여 2003. 3. 28.13) 신탁종료를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 명하였다.
나. 항소심판결14)
제1심판결에 대하여 원고들이 항소를 하였고, 항소심판결은 당심에서 교환적으로 변경된 청구15)에 기하여 피고 케이비는 원고들로부터 신탁사무와 관련한 비용과 신탁보수16)를 상환받음과 동시에 원고들에게 이 사건 토지에 대한 각 소유지분에 관하여 2002. 12. 30.17) 신탁종료를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하는 것을 명하는 것으로 하였는데, 대체로 제1심판결과 결론을 같이 하였다.
다. 상고이유18)
(1) 제2점 (채무불이행에 관한 법리오해)
원심은 한편으로는 피고 케이비의 계약위반(채무불이행)을 인정하면서도 다른 한편으로는 위 피고의 계약위반책임(채무불이행책임)을 인정하지 않은 모순이 있다. 이 사건에서 설계변경의 필요가 있었고, 피고 케이비가 설계변경을 위하여 노력한 바가 있다고 하여도 그러한 이유만으로 원고들이 계약변경에 동의하지 아니한 이 사건에서 위 피고의 계약이행거절이 정당화되는 것은 아니다(설계변경이 객관적으로 정당한데도 원고들이 부당하게 이를 거절하였다면 위 피고는 적법하게 계약을 해제하였어야 한다).19)
(2) 제3점 (계약해제로 인한 원상회복에 관한 법리오해)
이 사건 계약은 단순한 토지신탁계약이 아니라 공동사업계약으로, 피고 케이비는 오피스텔 중 원고들 몫을 제외한 나머지 부분을 처분하여 제비용을 회수하고 그것으로 부족할 경우에는 원고들 몫도 처분하여 회수하기로 하였고, 원고들 몫을 제외한 나머지 부분으로 비용에 충당하고 남는 것은 피고 케이비의 수익으로 하기로 약정하였으므로, 사업의 실패에 따른 위험 또한 피고 케이비가 부담하는 것으로 보아야 한다. 만약 신탁비용을 원고들에게 부담시킬 수 있는 것이라고 하더라도 적어도 피고 케이비의 과실 해당 부분(위 피고가 이 사건 계약을 체결한 뒤 곧바로 이 사건 사업의 수익성에 대한 의문을 제기하고 설계변경을 시도하지 아니한 과실을 인정할 수 있음)은 위 피고의 부담으로 하여야 한다. 피고 케이비가 이 사건 사업으로 투입한 비용은 우선 피고 서진으로부터 공사이행보증금 32억 8천만 원을 지급받아 충당해야지 원고들에게 청구할 것은 아니다.
(3) 제4점 (동시이행에 관한 법리오해)
피고 케이비의 비용투입은 위 피고가 선이행하기로 한 약정에 따라 이루어진 것으로 원고들은 나중에 이 사건 공동사업이 완료되어 정산을 한 후 지급할 것이 있으면 그 때 정산하면 된다. 따라서 소유권이전등기의무가 비용상환의무보다 선이행의무이지 동시이행 관계가 아니다.
라. 연구대상판결20)
(1) 상고이유 제2점에 대하여
(가) 신탁법 제28조에 의하면, 수탁자는 신탁의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 신탁재산을 관리 또는 처분하여야 하고, 이러한 주의의무는 민법상 위임에 있어서 수임인의 주의의무와 같은 개념으로 이해할 수 있으며, 따라서 토지신탁계약의 수탁자는 우선적으로 위탁자의 지시에 따라 사무처리를 하여야 하나, 그 지시에 따라 신탁사업을 추진하는 것이 신탁의 취지에 적합하지 않거나 경제성이 없는 것으로 판단되어 위탁자에게 불이익할 때에는 그러한 내용을 위탁자에게 알려주고 그 지시를 변경하도록 조언할 의무를 진다고 할 것이다(위임에 관한 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다38294 판결 참조).
(나) 항소심판결에서 인정된 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지신탁사업의 총사업비 중 적어도 30% 이상은 분양수입으로 충당하기로 되어 있을 뿐 아니라 나머지 70%에 해당하는 차입금도 분양수입에서 변제하는 것으로 되어 있었으므로 성공적인 분양 및 이를 통한 분양수입금의 형성이 이 사건 토지신탁사업을 추진하기 위한 전제가 되어 있는 것으로 보이는데 실제 분양율은 3.4%에 불과하여 위와 같은 분양의 결과만으로는 사실상 이 사건 토지신탁사업을 추진할 수 없는 상태에 이르렀고, 이와 같이 중대형의 고급 오피스텔 분양이 실패한 원인은 당초의 예상과 달리 당시 IMF 경제위기로 인하여 지역경제가 침체되었기 때문인바, 이는 경제사정의 변화 등으로 말미암아 당초의 예상과는 달리 신탁사업의 수익성이 떨어져 이를 계속 수행하는 경우 손실의 발생이나 확대가 예상되는 경우라 할 것이므로, 수탁자인 피고 케이비로서는 그 사업의 추진을 중지하고 위탁자와 사업계획의 변경 등을 협의하는 것이 오히려 수탁자로서의 선관주의의무를 다하는 결과가 된다고 할 것이고, 나아가 수탁자의 입장에서 중소형 중급 오피스텔로 설계를 변경하여 사업을 추진하는 방안에 대하여도 검토하고 위탁자 겸 수익자인 원고들과 협의하였으나 원고들이 부동의함에 따라 그 변경이 불가능하게 되었으므로, 피고 케이비가 이 사건 신탁사업을 중단하고 이 사건 토지신탁사업을 추진하지 아니한 것에 대하여 수탁자로서의 주의의무를 위반한 잘못이 있다고 할 수 없고 따라서 위 신탁계약상의 채무를 불이행한 책임이 있다고 할 수 없다.
다만, 피고 케이비가 신탁사업을 수행하는 과정에서 제반 비용을 지출 또는 부담함에 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 못하였다고 볼 여지가 있음이 아래에서 보는 바와 같으나, 피고 케이비의 이러한 과실 내지 부주의는 피고 케이비의 원고들에 대한 비용상환청구의 범위를 제한하는 고려 요소가 될지언정 원고들에 대하여 별도의 손해배상책임을 부담하는 불법행위로 된다고 볼 수는 없다.
(2) 상고이유 제3점에 대하여
(가) 비용상환청구권과 보수청구권의 행사 범위에 관하여
수탁자가 선량한 관리자의 주의를 위반하여 신탁비용을 지출한 경우에는 이러한 과실로 인하여 확대된 비용은 신탁비용의 지출에 정당한 사유가 없는 경우에 해당하여 수탁자는 비용상환청구를 할 수 없다고 봄이 상당하며, 이와 더불어 토지개발신탁에 있어서는 장기간에 걸쳐 사업이 진행되고 부동산 경기를 예측한다는 것이 쉽지 않은 일이어서 경우에 따라 대규모의 손실이 발생할 수 있는 것인데, 수탁자가 부동산신탁을 업으로 하는 전문가로서 보수를 지급받기로 한 후 전문지식에 기초한 재량을 갖고 신탁사업을 수행하다가 당사자들이 예측하지 못한 경제상황의 변화로 신탁사업의 목적을 달성하지 못한 채 신탁계약이 중도에 종료되고, 이로 인하여 위탁자는 막대한 신탁비용채무를 부담하는 손실을 입게 된 사정이 인정된다면, 신탁비용의 지출에서의 수탁자의 과실과 함께 이러한 사정까지도 고려하여 신의칙과 손해의 분담이라는 관점에서 상당하다고 인정되는 한도로 수탁자의 비용상환청구권의 행사를 제한할 수 있다고 할 것이다.
또한, 신탁보수약정이 있는 경우에 신탁사무를 완료한 수탁자는 위탁자에게 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이지만, 신탁사무가 중도에 종료된 경우에는 신탁사무처리의 내용 및 경과, 신탁기간, 중단된 신탁사무로 인하여 발생하는 위탁자의 손실, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 할 것이다(위임의 보수에 관한 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다50190 판결 참조).
(나) 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들의 신탁토지에 관한 소유권이전등기청구에 대하여 피고 케이비가 2,961,743,622원21)의 청구권을 주장하며 동시이행 항변을 하자, 피고 케이비의 청구금 중 부동산컨설팅 용역비 57,200,000원을 제외한 나머지 비용 및 보수의 청구권을 인정하고 그 범위에서 피고 케이비의 동시이행 항변을 받아들였다.
(다) 대법원의 판단
위 신탁법의 관계 규정과 원심판결 이유 및 기록에 의하여 인정되는 이 사건 사업의 추진 경과 및 원고들과 피고 케이비 사이의 약정 내용에 비추어 볼 때, 피고 케이비는 원고들에 대하여 오피스텔 건축, 분양 및 사업자금조달 등의 사업을 시행하는 과정에서 정당하게 부담하게 된 비용 또는 과실 없이 입게 된 손해에 관한 보상을 청구할 수 있다고 할 것이고, 기록에 의하면, 피고 케이비는 원고들과 사이에 분양형 토지신탁계약을 체결하고, 신탁사업을 추진하면서 원심이 인정한 위 각주 21)의 ①항 내지 ⑥항 및 ⑨항의 비용을 지출 또는 부담한 사실이 인정되나, 원심과 같이 그 전액을 그대로 피고 케이비의 원고들에 대한 청구권으로 인정할 것이 아니라, ① 우선 그 비용22)이 실제로 신탁사업을 위하여 정당하게 사용된 것인지 좀 더 심리해 볼 필요가 있다 할 것이고, ② 나아가 기록에 의하면, 피고 케이비는 부동산신탁을 전문으로 하는 회사로서 전문지식에 기초한 재량을 갖고 신탁사업을 전개한 사실, 이 사건 토지신탁계약은 1997. 11. 5. 토지신탁 기본약정을 체결한 후 사업 도중에 이른바 IMF 경제위기로 이 사건 오피스텔의 사전분양에 실패하면서 2002. 12. 30. 이 사건 토지가 원상복구되어 종료될 때까지 5년여 기간 동안 별다른 성과 없이 진행되다가 중단된 사실, 이로 인하여 원고들은 아무런 수익도 얻지 못한 채 상당한 금액의 신탁비용채무만을 부담하게 된 사실이 인정되는바, 신탁비용에 관한 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고 케이비로서는 원고들로부터 위탁받은 신탁사업을 수행하면서 경제사정의 변화를 참작하여 비용이 과다하게 지출되지 않도록 주의하고 금융기관으로부터의 차입금 규모도 필요한 최소한의 범위에서 이루어지도록 주의할 의무가 있었음에도 이를 소홀히 하여 방만하게 비용을 지출 또는 부담한 점이 없지 않은 것으로 보이므로, 원심으로서는 피고 케이비가 신탁비용의 지출이나 부담에 있어서 이러한 주의의무위반이 있는지 여부를 심리하여야 하며, ③ 뿐만 아니라 이 사건 토지신탁사업이 원고들과 피고 케이비가 예상하지 못하였던 이른바 IMF 경제위기로 오피스텔 사전분양에 실패한 것이 주된 원인이 되어 중도에서 종료되고, 이로 인하여 원고들이 상당한 규모의 신탁비용채무를 부담하게 되는 점까지도 함께 참작하여, 신의칙 및 손해의 분담이라는 취지에서 상당하다고 인정되는 범위 내에서 원고들의 비용상환채무를 인정하여야 할 것이다.
한편 피고 서진이 피고 케이비와의 관계에서 시공계약상의 채무를 이행하지 아니하여 피고 케이비가 수령하는 공사이행보증금이 신탁재산에 귀속되면 피고 케이비는 이로부터 신탁비용의 일부를 상환받을 수 있었다고 할 것이므로,23) 원심으로서는 피고 서진에게 시공계약상의 채무불이행이 있었는지 여부 및 피고 케이비가 공사도급계약 당시 공사이행보증금을 수령하지 아니한 정당한 사유가 있는지에 관하여도 심리하여, 피고 서진에게 시공계약상의 채무불이행 책임이 인정됨에도 불구하고 피고 케이비가 정당한 사유 없이 공사이행보증금을 지급받지 않아 이로부터 신탁비용을 상환받을 수 없게 된 것이라면, 이러한 점도 참작하여 원고들의 비용상환채무의 범위를 제한하여야 할 것이다.
또한 신탁보수에 관하여도, 앞서 본 법리에 따라 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는지를 심리하여 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 인정하여야 할 것이다.
(3) 상고이유 제4점에 대하여
(가) 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인바, 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에 있어 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니라고 하더라도 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정 내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있다 할 것이다(대법원 1999. 10. 12. 선고 98다6176 판결 참조).24)
(나) 이러한 법리와 아울러, 위탁자 또는 수익자가 부담하는 신탁비용 및 신탁보수지급의무와 신탁종료시에 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자인 수익자나 위탁자 등에 대하여 부담하는 신탁재산을 이전할 의무는 모두 신탁관계에서 발생된 채무들일 뿐 아니라, 또한 수탁자가 신탁종료 전에는 신탁법 제42조 제1항, 제43조에 의하여 비용 및 보수청구권에 관하여 신탁재산을 매각하여 그 매각대금으로 다른 권리자에 우선하여 변제에 충당할 수 있고, 신탁종료 후에 신탁재산이 수익자 등에게 귀속한 후라도 신탁법 제62조, 제49조에 의하여 비용보상청구권 또는 보수청구권에 기하여 신탁재산에 대하여 강제집행을 하거나 경매를 할 수 있고 이를 위하여 신탁재산을 유치할 수 있으므로, 신탁비용 및 신탁보수 지급의무는 적어도 신탁관계를 청산하는 신탁재산의 반환시까지는 변제됨이 형평에 맞는다는 점을 참작하여 보면, 위탁자 또는 수익자가 부담하는 신탁비용 및 신탁보수 지급의무와 신탁종료시에 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자인 수익자나 위탁자 등에 대하여 부담하는 신탁재산을 이전할 의무는 이행상 견련관계에 있다고 인정되고, 따라서 양자는 동시이행의 관계에 있다고 해석함이 공평의 관념 및 신의칙에 부합한다고 할 것이다.
(4) 소결
그러므로 원고들의 피고 케이비에 대한 소유권이전등기청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고25), 원고들의 피고 케이비에 대한 나머지 상고 및 피고 서진에 대한 상고를 기각하였다.
二 硏究
1. 문제 제기
세상이 나날이 복잡해지고, 변화의 속도 역시 빨라지고 있다. 전문가에 맡길 필요가 증가하고 있다. 이러한 수요에 부응하여 신탁계약26) 체결이 증가하고 있다. 대표적인 예로는 금전신탁과 부동산신탁을 들 수 있다. 신탁에는 위탁자, 수탁자, 수익자, 신탁채권자를 비롯한 다수의 이해관계인이 관여하게 되고, 재산권은 수탁자에게 이전되고 신탁목적에 의한 제한을 받는다는 신탁의 구조자체도 복잡한 문제를 낳게 되는데,27) 이에 관한 연구는 수요에 비하여 부족한 편이다. 연구대상판결은 부동산신탁 그 중 토지신탁을 둘러싼 쟁점에 관한 몇 가지 기준을 제시하였다. 이하에서 검토해본다.
2. 토지신탁
가. 정의
넓은 의미에서 토지신탁은 부동산신탁의 대상인 부동산 중에서 건물과 그 정착물을 제외한 토지만의 신탁을 말한다. 이 경우에는 수탁자가 토지의 원형을 그대로 유지하면서 소극적으로 관리, 처분하는 형태와 토지의 개발까지를 행하는 적극적 방법으로 관리, 처분하는 형태를 포괄한다. 좁은 의미에서 토지신탁은 소극적인 토지의 관리, 처분을 제외한 적극적인 토지의 관리 및 처분을 하는 사업집행형 토지신탁 또는 토지의 개발신탁을 의미한다. 즉 토지를 효율적으로 이용할 목적으로 토지소유자 등이 수탁자에게 토지를 신탁하고 수탁자는 신탁계약에 따라서 당해 토지에 건물을 건설하거나 토지를 용지로 조성하는 등 유효이용가치를 실행한 다음 건물 또는 용지의 임대, 매각 등 부동산사업을 시행하여 그 성과를 토지소유자 등 수익자에게 되돌려주는 형태의 신탁이다.28)
토지신탁이란 부동산관리신탁에서 일보 진전한 것으로서 부동산신탁회사가 수탁자로서 신탁된 토지상에 건물을 신축하는 등 개발행위를 하고, 토지 및 지상건물을 일체로 분양 또는 임대하여 그 수입으로 신탁회사의 투입비를 회수하고 수익을 교부하는 것을 골자로 한다.29)
나. 특징30)
토지신탁의 특성으로는 遊休土地 또는 이용도가 낮은 토지의 소유자와 자금동원 및 부동산사업능력을 갖춘 수탁자간의 공동사업이라는 점, 토지의 이용을 전문가에게 위임하는 점, 사업집행형 신탁으로서 신탁운영결과 나타난 실적을 수익자에게 배당하는 점, 주문상품 방식이라는 점을 들 수 있다.
토지신탁의 유용성으로는, 토지소유자의 측면에서, 개발자금의 부담 없이 소유 토지를 유효하게 활용할 수 있고, 실질적으로 토지를 포기하지 않고서도 토지를 개발하여 수익을 취할 수 있게 하는 점, 토지개발 내지 부동산사업경영에 대한 기술․경험․시간적 여유가 없는 경우에도 수탁자의 전문지식에 의지하여 자기 토지를 유효하게 활용할 수 있는 점, 자기사업을 하는 경우와 마찬가지로 차입금의 지급이나 건물의 감가상각비 등이 세무상 비용상계로 인정되는 점을 들 수 있다. 개발자(수탁자)의 측면에서, 개발업자는 토지매입의 부담 없이 토지를 취득할 수 있는 점, 수탁토지를 담보로 개발자금을 융자받을 수 있는 점, 수익자에 대한 수익의 배당은 원칙적으로 신탁사업의 실적 즉, 토지개발로 인한 수익의 범위 내에서 배당하게 된다는 점을 들 수 있다. 토지소유자 및 개발업자의 주변 관계인의 측면에서, 신탁계약은 위탁자(수익자)에게 발생하는 상속, 파산 등 개별사정의 영향을 받지 않기 때문에 사업운영 자체가 안정적인 점을 들 수 있다.31)
토지신탁의 유형은 임대형, 분양형, 혼합형 3가지가 있다.32) 그 중 분양형 토지신탁은, 토지소유자가 신탁회사와 토지신탁계약을 체결하고 토지를 신탁하고, 신탁회사는 택지조성이나 건물건설 등에 필요한 자금을 금융기관으로부터 차입하며, 건설회사와 도급계약을 체결하여 택지조성 혹은 건물건축공사를 실시하고, 완공된 택지나 건물을 구매자에게 분양하며, 분양대금에서 차입금의 원리금, 제 비용, 신탁보수 등을 공제한 잔액을 수익자에게 교부하는 것을 구조로 한다.
토지신탁의 경우 개발행위를 수반한다는 면에서는 도급적인 성격을 갖는다고 할 수 있으나, 신탁의 경우 수탁자는 신탁보수만을 받고 위탁자를 위하여 신탁업무를 수행하는 것인바, 이를 도급으로 해석하여 토지개발 신축에 들어간 비용 및 보수는 건축이 완공되는 것을 전제로 하여 청구할 수 있다고 보는 것은, 수탁자에게 비용․손해보상청구권과 관련하여 신탁재산을 매각하여 이를 충당할 수 있는 권한까지 인정하고 있는 신탁법의 취지와 맞지 않으므로, 기본적으로는 위임의 성격을 갖는다고 본다.33)
3. 수탁자34)의 손해배상의무
가. 일반론
신탁법 제38조에는 “수탁자가 관리를 적절히 하지 못하여 신탁재산의 멸실, 감소, 기타의 손해를 발생하게 한 경우 또는 신탁의 본지에 위반하여 신탁재산을 처분하는 때에는 위탁자, 그 상속인, 수익자 및 다른 수탁자는 그 수탁자에 대하여 손해배상 또는 신탁재산의 회복을 청구할 수 있다”고 규정하여 수탁자에게 선량한 관리자의 주의의무를 부과하고 있다.
선량한 관리자 주의란, 수탁자가 속하는 사회적 지위와 직업이나 신탁을 설정한 특별한 사정 등을 참작하여 일반적, 객관적으로 요구하는 조심을 말한다. 신탁기간이 특히 길 때는 그 사회사정변화에 적응하여 신탁재산을 관리해야 하는 것도 선량한 관리자 주의의무에 속한다. 선관주의의무 위반이 되는지 여부의 기준은, 신탁재산의 관리처분에 관한 수탁자의 행동이 타인의 재산을 관리하는 자의 행동으로서 합리적인가 아닌가에 의하여 결정된다. 따라서 충실의무와 달리 특정 수탁자의 행위가 바로 선관주의의무 위반이 되는 것은 아니고, 동일한 행위라도 의무위반이 되는가의 여부는 상황마다 행동의 합리성에 의하여 판단된다.35)36)
수탁자의 ‘선량한 관리자의 주의’의 구체적 내용에 관하여서는 신탁재산의 관리의 부당, 신탁의 본지에 반하는 신탁재산의 처분으로 나누어 볼 수 있다.37) 즉, 신탁재산의 관리의 부당에 의한 것으로서 예를 들면, 수탁자가 신탁재산인 현금을 금고에 사장하여 그 이자수입을 올리지 아니한 경우, 신탁재산의 점유를 상실함으로써 그 소유권을 상실시킨 경우, 가옥의 파손에 관하여 적당한 시기에 적절한 수선을 게을리 하여 못 쓰게 만든 경우, 채권에 관하여 권리행사를 게을리 하여 소멸시효에 걸리게 한 경우, 위험한 투자를 하여 신탁재산 원금을 상실시킨 경우 등을 들 수 있다. 이에 대하여 신탁의 본지에 반하여 신탁재산을 처분한 것으로서, 예를 들면 신탁재산을 현상대로 관리해야 함에도 불구하고 신탁재산에 질권․저당권 등을 설정하거나, 신탁재산을 타에 매각한 경우, 신탁재산을 일정액 이상 매각해야 함에도 불구하고 일정액 이하로 매각한 경우, 은행에 예금해야 할 신탁재산인 금전으로 주식을 구입한 경우 또는 신탁재산에 대한 채무를 면제한 경우 등을 들 수 있다.38)
신탁행위 당시에 예견하지 못한 특별한 사정으로 신탁재산의 관리방법이 수익자의 이익에 적합하지 아니하게 된 때에는 그 변경을 법원에 청구할 수 있으나39), 단지 법원에 이와 같은 청구를 하지 아니하였다는 점만을 들어 수탁자의 선관주의위반을 인정하는 데는 신중을 기할 필요가 있다. 신탁재산관리방법의 변경은 신탁계약 당사자 사이에 협의하는 것이 우선이기 때문이다.
책임의 중요 내용은 손실의 전보 또는 신탁재산의 복구이다. 영업신탁의 경우 신탁회사는 신탁의무의 위반으로 인하여 수익자에게 생기게 될 손해의 담보로서 금융감독위원회가 정하는 바에 의하여 자본금의 10분의 1 이상의 금액에 상당하는 현금 또는 국채를 공탁하도록 규정되어 있다.40) 신탁회사가 신탁의무위반을 하는 경우 수익자는 공탁한 현금, 국채 및 유가증권에 관하여 다른 채권자에 우선하여 변제받을 권리를 가진다.41)
신탁위반에 대하여 여러 가지 구제수단이나 대응이 가능할 때 그 어느 쪽을 선택하는가에 대하여, 무권한 처분행위의 취소가 가능한 경우 그것이 손해배상에 우선한다고 보아야 할 것이다. 손실의 전보와 신탁재산의 복구 중에서는 신탁재산의 복구가 우선한다고 보아야 할 것이다.42)
선관주의의무 위반으로 손해배상책임이 인정된 사례로는, 피고는 경영과 재무구조가 부실한 ○○건설을 시공업체로 선정한 뒤, ○○건설이 공사 선급금을 이 사건 신탁 사업과는 무관한 용도로 사용할 것을 알면서도 채권 확보에 대한 대책도 없이 선급금 지급 규정을 어기면서 선급금 명목으로 150억 원의 거액을 일시금으로 지급하는 배임행위를 하였고, 급기야 ○○건설이 1998년 3월경 부도가 나 공사는 착공되지도 않은 상태에서 1998년 6월 이후에는 피고의 대표이사 등 임직원들마저 그와 같은 배임 등의 혐의로 구속되어 이 사건 신탁사업을 더 이상 수행할 수 없게 된 점을 알 수 있다고 판단하여 신탁사업이 장기가 수행되지 않은 원인과 관련하여 피고의 책임을 인정한 사례43), 공사수급인 겸 우선수익자인 □□건설에게 신탁자금 차입에 의한 기성지급비율을 50%로 축소하는 것으로44) 기본약정에 따른 계약조건의 변경을 요구하면서 신탁사업의 수행을 지연 또는 거부함으로써 기본약정 및 신탁계약이 해지된 사건에서 수탁자의 책임을 인정한 사례45)가 있다.
선관주의의무 위반으로 인한 손해배상책임이 부정된 사례로는, 신탁계약 직후 우리나라가 국제통화기금 관리체제에 돌입하게 됨에 따라 경제사정이 크게 악화되어 차입금에 대한 금리가 급격히 상승하였을 뿐만 아니라 차입 자체도 상당히 어렵게 되었고 건물에 대한 분양실적이 크게 저조하였던 점, 위탁자 및 최초의 수익자의 도산으로 사업비를 차입하는 것이 사실상 불가능한 상황에서, 당초의 예상과는 달리 신탁사업의 수익성이 떨어져 이를 계속 수행하는 경우 손실의 발생이나 확대가 예상되어 이를 해지하거나 중단한 경우 선량한 관리자로서 주의의무를 다하는 결과로 되는 점을 고려할 때 토지신탁계약 또는 질권설정계약상46)의 의무를 위반했다고 볼 수 없다는 사례47), 신탁사업의 비용은 신탁재산에서 집행하거나 위탁자인 원고를 비롯한 수익자가 부담하여야 함에도 원고는 자금사정이 열악하다는 이유로 그 의무를 이행하지 아니하였고, 수익자인 참가인 역시 신탁사업의 비용집행을 위한 돈을 전혀 출연하지 아니하였므로, 수탁자로서는 신탁사업을 계속 추진하기 위하여 외부 차입금에 의존할 수밖에 없었는데, 1997년 말 외환위기로 인하여 차입금 이자가 대폭 상승함으로써 수탁자로서는 금융부담이 가중되었고, 원고의 부도로 신탁계약에 따라 비용예납을 받는 것이 현실적으로 불가능하였던 점을 고려하면 결과적으로 신탁사업의 목적 달성에 실패하였지만, 수탁자로서 신탁재산의 관리에 관한 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다고 보기 어렵다고 한 사례48)가 있다.
나. 연구대상판결에 대한 검토
신탁의 본질은 위임이지 도급이 아니다. 수탁자가 선량한 관리자의 주의의무를 다하였더라도 일정한 결과를 산출할 수 없는 경우 그 손실은 위탁자내지 수익자가 부담하는 구조로 되어 있다. 이 사건에서 신탁의 목적은 달성할 수 없는 것으로 확정되었고 이로 인하여 신탁이 종료되었지만, 그 과정에서 피고 케이비에게 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 점이 있는지를 판단하는데 자료로 삼아야 할 항목으로, 원고들이 피고 케이비가 계약이행거절을 한 점, 설계변경이 객관적으로 정당한데도 원고들이 부당하게 이를 거절하였다면 피고들은 계약을 적법하게 해제하였어야 한다는 점을 들고 있으나,49) 어느 것도 연구대상판결에서 들고 있는 반대사정에 비추어 피고 케이비의 책임을 지우기에는 부족하다. 이 점에 관한 연구대상판결의 판시는 정당하다.
4. 수탁자의 보상청구권 및 신탁보수청구권
가. 보상청구권50) 및 신탁보수청구권의 중요 내용
신탁법 제42조 제1항은 “신탁재산에 대하여 부담한 조세, 공과 기타의 비용과 이자 또는 신탁사무를 처리하기 위하여 자기에게 과실 없이 받은 손해의 보상을 받음에 있어서 신탁재산을 매각하여 다른 권리자에게 우선하여 그 권리를 행사할 수 있다”고, 제42조 제2항은 “수탁자는 수익자에게 전항의 비용 또는 손해의 보상을 청구하거나 상당한 담보를 제공하게 할 수 있다”고 정하고 있다.51)
수탁자의 보상청구권에는 수탁자가 신탁재산으로부터 보상을 받을 권리와 수익자로부터 보상을 받을 권리가 있고52), 어느 쪽이든 다른 권리자에 우선하여 그 권리를 행사할 수 있다. 그러나 수익자가 수익권을 포기하면53) 수익자에 대한 보상청구권을 행사할 수 없게 된다.54)
위임에서는 수임자에게 비용의 선급청구권이 인정되고 있다. 그러나 신탁의 수탁자에게는 이에 해당하는 것이 없다.55)
민법 제688조에서 수임인의 비용상환청구권을 규정하고 있는데, 여기서 위임사무의 처리에 관하여 ‘필요비를 지출한 때’, 위임사무의 처리에 ‘필요한 채무를 부담한 때’, 위임사무의 처리를 위하여 ‘과실 없이 손해를 받은 때’로 구분하여 규율하고 있다. 수임인에게 고의, 과실이 없었던 이상, 비록 객관적으로는 그 비용이 절약될 수 있었다고 하더라도 그 비용은 상환되어야 함이 위임의 본질이나 건전한 상식에 부합한다고 하겠다.56) 그러나 수임인의 과실에 의하여 필요 이상의 다액이 지출된 때에는 감액할 수 있다고 보아야 할 것이다. 이 경우는 수임인에게 귀책사유가 있는 이상 일반적인 경우와 같이 볼 수 없기 때문이다.57)
한편, 신탁계약은 원칙으로 무상계약이다. 우리 신탁법이 영국법 전통에 따라 무상신탁주의원칙을 채용했기 때문이다. 예외로 영업으로 신탁을 인수한 때, 보수를 지급하기로 합의했을 때는 유상계약이다.58)
나. 우선권
수탁자의 보상청구권 및 신탁보수청구권은 다른 권리자의 권리보다 우선적인 효력이 있다.59) 우선 순위에 있어서는 다른 채권자보다 우선하며 신탁종료시에는 수탁자에게 신탁재산에 대한 유치권을 인정하고 있는 신탁법 특유의 우선권이라 한다.60) 이는 수탁자의 이익향수금지, 수탁자의 권리취득의 제한을 규정한 신탁법 제29조 내지 제31조에 대한 예외규정이라고 하지 않으면 아니 된다.61) 일본에서는 일본 민법 제303조 이하에서 규정한 선취특권에도 우선하는 권리라고 한다.62)
권리행사의 방법, 절차의 문제63)는 신탁재산이 무엇인가에 따라 약간 다르다. 신탁재산이 금전인 경우에는 보상청구권의 행사로서 신탁재산인 금전을 수탁자의 고유재산으로 이전하면 된다. 신탁재산이 금전 이외의 재산인 경우에는 임의의 방법으로 매각하여 그 대금을 보상청구권의 변제에 충당하거나 민사집행법의 절차에 의하는 것 2가지를 행사하는 것이 가능하다고 해석한다.64)
다만, 수탁자의 신탁보수청구권에 관하여 우선권을 인정하는 것에 관하여는 입법론적으로도 비판이 많다.65) 보수청구권의 내용이 단지 신탁재산 관리의 비용에 상당하는 경우에는 보수청구권에 우선권을 인정하는 것에도 합리성이 있지만(보존비용에 가깝다), 직업적 전문적인 수탁자가 그 서비스를 제공하고, 그 대가로서 보수를 청구하는 경우에는 보수는 수탁자에게도 통상의 영업상 이익이고, 타 채권에 우선하여 신탁재산으로부터 변제를 받는다는 것은 이유가 부족하다.66)
다. 보상청구권 및 신탁보수청구권 제한
우선 신탁법 제42조 제2항에서 ‘자기에게 과실 없이 받은 손해’를 보상받을 수 있다고 정하고 있고, 신탁법 제43조에 수탁자가 제38조의 규정에 의한 손실의 보상 및 신탁재산복구의 의무를 이행한 후가 아니면 신탁법 제42조에서 정한 보상청구권을 행사할 수 없다‘고 정하고 있다.
그러나 신탁관계를 종료하고 정산하는 과정에서 수탁자가 과실로 추가지출한 비용 부분에 대하여 위탁자 등에게 이를 보상한 후, 다시 수탁자가 위탁자에게 비용상환을 청구하는 방법으로 정산하지는 않을 것이고, 위 규정의 취지에 따라 수탁자의 과실로 추가된 비용을 공제한 나머지 비용상환청구만을 인정하는 형태로 정산하게 될 것이다.
결국, 수탁자가 선량한 관리자의 주의를 위반하여 신탁비용을 지출한 경우에는 이러한 과실로 인하여 확대된 비용은 신탁비용의 지출 또는 부담에 정당한 사유가 없는 경우에 해당하여 수탁자는 비용상환청구를 할 수 없다고 봄이 상당하다.
문제는 신의칙과 손해의 분담이라는 관점에서 상당하다고 인정되는 한도로 수탁자의 비용상환청구권 행사를 제한할 수 있느냐가 문제로 된다.
수탁자의 비용상환청구권 및 보수청구권을 제한한 사례로는, IMF 외환위기사태 등의 외부적인 환경에 부실경영이라는 내부적인 문제로 인하여 자금사정이 악화되고, 존립 자체가 불투명해질 정도로 방만한 경영을 해오는 등, 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니함으로써 이 사건 신탁계약에 따른 토목공사와 부대시설 공사를 완료하여 일체로서의 공업단지를 조성하여야 할 의무를 이행하지 아니하였고, ○○건설 주식회사에 대한 배분계약도 불이행하여 배분대금 70억 원을 반환하게 되었음에도 위와 같은 방만한 경영으로 70억 원을 제대로 사용하지 못하고, 달리 이를 반환할 방법도 없어, 결국 이 사건 공단 부지 398,810㎡ 중 공장용지 304,585㎡가 ○○건설 주식회사의 신청에 의한 임의경매로 상실됨에 따라, 이로써 이 사건 신탁계약이 목적을 달성할 수 없어 종료된 사건에서 353억여 원의 신탁사무처리비용 및 신탁보수를 105억여 원으로 제한한 사례가 있다.67)
신탁사무처리의 내용 및 경과, 신탁기간, 중단된 신탁사무로 인하여 발생하는 위탁자의 손실, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다는 점에는 별 다른 의문이 없다.68)
라. 연구대상판결 검토
이 사건 토지신탁계약이 체결한 후 사업도중에 이른바 IMF 경제위기로 사전분양에 실패하면서 5년여 기간 동안 별다른 성과 없이 진행되다가 중단된 된 점을 들어 신의칙 조항을 매개로 신탁보수청구권을 제한하는 데는 동의한다. 부동산신탁을 전문으로 하는 회사로서 전문지식에 기초한 재량을 갖고 신탁사업을 전개한 영업신탁인 점을 고려할 때 그렇게 해석하더라도 무리가 없다.
연구대상판결에서, 피고 케이비가 피고 서진에게 일괄 지급한 광고선전비, 모델하우스 건립 및 철거비, 피고 케이비가 스스로 부담하였다고 하는 금융비용 등에 대하여는 그 비용이 실제로 신탁사업을 위하여 정당하게 사용된 것인지에 대하여 더 심리해볼 필요가 있다고 설시하고 있는데, 이는 별도 항목에 ‘주의의무를 소홀히 하여 방만하게 지출 또는 부담한 점이 없지 않은 것으로 보이므로 원심으로서는 피고 케이비가 신탁비용의 지출이나 부담에 있어서 이러한 주의의무 위반이 있었는지 여부를 심리하여야 하며’ 라고 설시하고 있는 점에 비추어, 신탁사업을 위하여 실제로 지출한 비용인지 여부에 방점이 찍혀 있고, 이는 정당하므로, 더 이상 언급할 내용은 없다.69)
그러나 주의의무를 소홀히 하여 방만하게 비용을 지출 또는 부담하였다는 이유로 비용상환청구권을 제한하는 데는 신중하게 접근할 필요가 있다고 본다. 신탁비용과 관련하여 정당하게 지출 또는 부담한 부분은 비용상환청구권을 전액 인정하고, 과실로 지출 또는 부담 비용이 확대된 부분은 비용상환청구권을 전액 부정하는 것이 원칙적인 모습이겠지만, 신탁비용과 관련하여 정당하게 지출 또는 부담되었다는 부분과 나머지 부분의 경계를 확정짓는다는 게 쉽지 않은 점을 고려하여, 신탁비용으로 지출 또는 부담하였다는 비용 전부를 일응 비용상환청구권의 대상으로 삼고 과실상계 법리에 준하여 이를 감액하는 구조를 취할 필요가 있다고 하더라도 그 한계를 명확히 해 둘 필요가 있기 때문이다.
이 사건에서 살피건대, 피고 케이비의 비용 지출과 관련한 과실을 지출 항목별로 판단할만한 자료는 없고, 다만 당시 IMF 경제위기 등 경제 사정을 고려하여 모델하우스 규모나 광고의 범위와 내용을 조절하여 그 비용이 과다하게 지출되지 않도록 하고, 금융기관의 차입금 규모도 필요 최소한70)의 범위에서 이루어지도록 주의할 의무가 있음에도 이를 소홀히 함으로써 비용을 확대시켰다는 점을 과실이라고 평가할 수 있을 터인데, 신탁의 본질이 도급보다는 위임에 가깝다고 볼 때 지출 당시 판단으로 필요성 및 정당성이 인정되는 경우 결과적으로 무용하거나 불필요하게 되었다는 사정으로 수임인의 비용상환청구권을 제한할 수는 없다는 점, 수탁자가 지출한 비용은 신탁계약이 없었더라면 신탁자가 어차피 지출하였어야 할 비용이므로 이를 신탁자에게 전가한다고 하여 특별히 가혹하다고는 볼 수 없는 점, 모델하우스 건립과 분양광고71)는 토지신탁 기본약정 및 분양형 토지신탁계약 직후 즉, 외환위기로 인한 IMF 관리체제 초기에 이루어졌고 외환위기로 인한 IMF 관리체제는 사상초유의 일로서 그 효과가 어떻게 나타날지 불투명한 상황에서, 모델하우스 규모나 광고의 범위 및 규모의 축소 또는 확대 어느 쪽이 분양에 도움이 될지 알 수 없는 상태라면, 비용지출의 과실을 인정하는 데는 신중할 필요가 있다.
다만, 피고 케이비가 피고 서진과 사이에 설계변경을 전제로 공사도급계약이 체결되었고72) 이후 원고들이 피고 케이비에게 설계변경 수용이 불가하다고 답변한73) 데 이어 피고 서진마저 부도가 발생하였으며74) 전문기관에 의뢰한 결과 오피스텔 임대 및 분양현황 조사결과 최초 설계안이 대형평형이고 공급가격이 높다는 점이 지적된75) 상황이라면, 수탁자로서는 법원에 신탁법 제36조에 기하여 신탁관리방법의 변경을 신청하든지, 신탁목적의 달성이 불가능함을 이유로 신탁종료76)를 주장하여 추가비용77)의 지출을 막아야할 주의의무가 있다고 볼 수 있고 이를 위반한 점은 비용상환청구권을 제한하는 사정으로 삼을 수는 있겠다.
외환위기로 인한 IMF 관리체제와 같은 사정 변경을 들어 신의칙 조항을 매개로 비용상환청구권을 제한하는 법리를 부정할 수는 없다고 하더라도, 신탁보수청구권의 제한과 비교하여 제한 여부 및 제한 정도를 판단할 때 더 신중할 필요가 있다고 본다.
연구대상판결은, ‘피고 서진에게 시공계약상의 채무불이행이 있었는지 여부 및 피고 케이비가 공사도급계약 당시 공사이행보증금을 수령하지 아니한 정당한 사유가 있는지에 관하여도 심리하여, 피고 서진에게 시공계약상의 채무불이행 책임이 인정됨에도 불구하고 피고 케이비가 정당한 사유 없이 공사이행보증금을 지급받지 않아 이로부터 신탁비용을 상환받을 수 없게 된 것이라면, 이러한 점도 참작하여 원고들의 비용상환채무의 범위를 제한하여야 할 것이다’라고 판시하고 있으나, 피고 서진에게 원고들에 대한 관계에서 채무불이행책임 또는 불법행위책임을 지우지 아니하고,78) 피고 케이비에 대한 관계에서도 채무불이행책임 또는 불법행위책임을 지우기 어려우며79) 설계변경을 전제로 피고 서진과 피고 케이비 사이에 공사도급계약을 체결하였으나 신탁자 및 수익자인 원고들의 반대로 설계변경에 이르지 못한 이 사건에서, 연구대상판결에서 들고 있는 사정을 책임제한 사유로 삼을 수 있을지는 의문이다.80)
5. 동시이행 관계
가. 신탁종료
신탁행위로 정한 사유가 발생한 때 또는 신탁의 목적을 달성하였거나 달성할 수 없게 된 때에는 신탁은 종료한다.81) 신탁목적의 달성이 객관적으로 가능하지만, 단지 수탁자가 임무를 위반한 경우 등에는 위탁자 등의 청구에 따라 법원이 수탁자를 해임하거나 또는 위탁자가 수탁자에 대하여 손해배상 등을 청구할 수 있을 뿐, 수탁자의 임무 위반 등을 원인으로 하여 신탁계약을 해지할 수는 없다.82)
신탁이 해지되면 신탁은 종료한다. 수익자가 신탁이익의 전부를 향수하는 경우에 위탁자(수익자) 또는 그 상속인은 언제든지 신탁을 해지할 수가 있다.83) 수익자가 신탁이익의 전부를 향수하는 경우에, 신탁재산으로써가 아니면 그 채무를 완제할 수 없을 때 기타 정당한 사유가 있는 때에는, 위탁자의 동의가 없어도 수익자 또는 이해관계인의 청구에 의하여 법원이 신탁의 해지를 명할 수 있다.84) 신탁행위에 정함이 있으면 그것에 의하여 해지할 수 있다.85)
신탁의 종료에 의하여 잔존하는 신탁재산은 최종적으로 귀속권리자에게 귀속한다.86) 그 과정을 개관하면 다음과 같다. ① 신탁의 종료원인이 발생하면, ② 수탁자는 그 때까지의 신탁사무를 중지하고 종료의 준비를 한다. 채무의 변제 등도 한다. ③ 신탁사무의 최종계산을 하여 이것을 수익자의 승인을 얻기 위하여 보고한다.87) ④ 잔여재산이 있는 경우에는 이것을 귀속권리자에게 인도한다.
수탁자는 신탁법 제42조의 보상청구권이 있을 때는 신탁재산이 귀속권리자에게 이전한 후에도88) 이것을 구 신탁재산 내지 귀속권리자에 대하여 행사할 수 있고, 이를 위하여 신탁재산을 유치할 수가 있다.89)
신탁존속 중에 드러난 채무에 관하여는 물론 신탁종료 후에 표면화한 채무에 관하여도 수탁자에게 채무를 변제할 의무가 있는 한 제42조 제2항이 그대로 적용되어, 수탁자는 수익자 내지 귀속권리자에 대하여 보상청구권을 행사할 수 있게 된다.90)
수탁자가 신탁재산을 제3자에게 양도한 경우, 신탁이 종료된 경우에는 이전등기와 함께 신탁말소의 등기가 행해진다.91) 이에 따라 신탁등기말소의 신청은 이전등기의 신청과 동일한 서면으로 하여야 하며, 신탁종료로 인하여 신탁재산인 부동산에 관한 권리가 이전한 경우에도 마찬가지이다.92)
나. 동시이행 여부
신탁종료된 경우 수탁자의 신탁재산반환의무와 위탁자 또는 수익자의 신탁보수 및 신탁비용 상환의무와 동시이행관계에 있는가?
당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에 있어 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니라고 하더라도 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정 내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있다 할 것이다.
그러나 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있더라도 법률의 규정이나 약정에 의하여 의무의 이행순서를 명확하게 정하고 있는 때도 동시이행 관계를 인정할 수 있을지는 의문이다.93)
다. 연구대상판결의 검토
신탁종료된 경우 수탁자는 신탁보수 및 신탁비용 상환청구권에 대하여 타 권리자에 우선하여 변제받을 수 있다. 위탁자(수익자) 내지 귀속권리자에 대한 관계에서도 수탁자는 신탁재산으로 신탁채무를 변제하고 그러고도 남은 신탁재산을 귀속권리자에게 인도하는 것이 일반적일 것이다. 수탁자로서는 신탁재산 중에 변제를 위한 금전이 없으면 신탁재산을 매각하여 그 대금을 변제자금으로 할 수가 있다. 수탁자는 신탁채무변제를 위하여 신탁법 제42조에 따라 보상청구권을 행사하는 경우에는 신탁재산을 매각할 수가 있다. 이 사건 신탁계약에서도 원고들의 몫인 지상 2, 3층 및 지하 1층 약 200평을 제외한 부분을 우선 처분하여 피고 케이비가 투입한 제 비용(신탁보수 포함)을 회수할 수 있는 경우에 한하여 위 원고들의 몫을 현상 그대로 수익자에게 인도하는 것으로 수익교부에 갈음할 수 있고, 원고들의 몫을 제외한 부분에 대한 처분 완료 후에도 투입비용을 회수할 수 없는 경우에는 원고들의 몫도 처분하여 투입비용을 회수한 후 잔여수익을 교부한다고 되어 있어 신탁보수 및 비용상환의무가 신탁재산반환의무보다 우선임을 명확하게 정하고 있다. 그런데도 양 의무 사이에 동시이행 관계를 인정하는 것은 부당하다. 신탁보수 및 비용상환의무가 선이행의무임을 인정하고 신탁재산반환 청구에 대하여 미리 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 선이행판결94)을 하여야 한다고 본다. 그렇지 아니하고 동시이행을 명할 경우 수탁자는 집행권원을 얻더라도95) 집행개시를 위하여 귀속권리자에게 신탁재산을 반환한 다음 경매신청을 하여야 하는데,96) 이는 수탁자에게 불리한 것으로서 신탁법의 취지에도 어긋나고, 신탁계약의 취지에도 반한다.97)
三 맺음말
원고들과 피고 케이비 사이의 계약을 동업계약이 아니라 신탁계약으로 본 것은 정당하다. 피고 케이비에게 선량한 관리자의 주의의무를 인정할 수 없다고 보아 채무불이행 책임 또는 불법행위책임을 부정한 것은 정당하다. 피고 케이비의 신탁보수 청구에 대하여 신의칙 조항을 매개로 사정변경을 들어 제한한 것은 정당하나, 비용상환청구에 대하여도 신탁보수와 동일한 기준으로 신의칙 조항을 매개로 제한하는 것은 동의하기 어렵다. 부주의로 신탁비용이 과다 지출되었다는 점이 인정되거나, 사정변경으로 비용상환청구를 그대로 인정하는 것이 위탁자 및 수익자에게 매우 가혹할 때 비용상환청구권이 제한되어야 한다는 점에서, 비용상환청구권 제한을 비교적 넓게 허용한 설시 부분은 아쉬움이 남는다. 신탁해지에 의한 소유권이전등기의무와 신탁보수 및 비용상환의무에 대하여 동시이행 관계를 인정하는 것은 동의할 수 없다. 토지신탁을 둘러싼 몇 가지 쟁점에 대하여 선례적 가치가 있는 판결이다. 향후 활발한 논의를 기대해본다.
2) 위탁자와 수익자가 일치하는 경우를 자익신탁으로 분류하여 타익신탁과 대비하고 있다.
3) 이하 피고 케이비라 한다.
4) 재산신탁으로서 금전신탁과 대비된다. 재산신탁에는 유가증권신탁, 금전채권신탁, 동산신탁, 부동산신탁이 포함된다.
5) 신탁의 인수가 영업으로 이루어지는 경우에 해당하여 영업신탁 또는 상사신탁으로 분류되고 비영업신탁 또는 민사신탁과 대비된다. 신탁업을 영위하는 회사가 수탁자가 되는 경우 신탁업법의 적용을 받는다.
6) 이하 피고 서진이라 한다.
7) 원고들은 1997년 3월경 한국부동산신탁 주식회사와 사이에 이 사건 토지에 건물을 신축하여 분양하는 토지신탁 기본협정을 체결하고 피고 서진을 시공회사로 선정까지 하였다가 이를 파기하였으며, 그 후 피고 서진과 원고들은 이 사건 토지에 신축할 건물의 건축규모, 건축내용, 공사수급인, 분양업자 등 기본적인 사항을 정하여 사업을 추진하면서 피고 케이비로부터 자금지원을 받아 공사를 추진하고자 피고 케이비에게 이 사건 토지의 개발신탁을 수용해 줄 것을 의뢰하였고, 피고 케이비가 이를 승낙함으로써 이 사건 토지 신탁계약이 성립되게 되었다.
8) 주요내용은 다음과 같다.
① 피고 서진은 원고들에게 지상 2, 3층과 지하 약 200평의 소유권 취득을 보장하고, 원고들이 이를 취득함에 필요한 비용 외에는 어떠한 제세공과금도 원고들은 부담하지 않으며, 그 외에 위 신탁사업을 진행하면서 사업 종료시까지 발생하는 모든 비용 및 제세공과금은 피고 서진이 부담하되, 사업종료시 순수이익은 피고 서진이 갖도록 하며, 원고들은 어떠한 추가 요구도 할 수 없다.
② 원고들과 피고 케이비 사이의 토지신탁계약에 의하여 피고 케이비가 원고들에게 청구할 수 있도록 되어 있는 이 사건 토지의 개발에 관한 일체의 비용 및 피고 케이비의 신탁보수 등 모든 청구금액에 대해서는 피고 서진이 공사대금의 대물로 지급받기로 되어 있는 건물 부분을 처분한 대금으로 피고 케이비에 지급하는 방식으로 우선처리하기로 하고, 이로써 피고 서진은 원고들이 분양받기로 한 부분의 권리를 보장한다.
9) 실수요자 3인, 분양수입액 2억 800만 원
10) 건축 연면적을 11,559.5평에서 8,961평으로, 용적율을 795.81%에서 729.56%로, 평당건축비를 325만원에서 210만원으로, 건축규모를 중대형(30평형~70평형) 고급 오피스텔에서 중소형(14평형~45평형) 중급 오피스텔로 설계변경하였다.
11) 부산지방법원 2003. 4. 11. 선고 2001가합13979 판결
12) 부동산컨설팅 용역비 57,200,000원은 원고들과 피고 케이비 간에 협의되지 않은 설계변경안과 관련된 비용으로서, 원고들에게 위 비용에 대한 지급의무를 인정하기는 어렵다고 하여 이를 제외하였다.
13) 이 사건 공사가 수년간 제대로 진행된 바 없고, 이 사건 토지는 공사이전의 모습으로 복구되었으며, 피고 케이비도 이 사건 변론종결일에 이 사건 신탁계약을 유지할 뜻이 없음을 밝힌 이상, 이 사건 신탁계약의 신탁 목적을 달성할 수 없는 객관적 사유가 발생하였다는 이유로, 이 사건 신탁은 변론종결일인 2003. 3. 28. 종료되었다고 보았다.
14) 부산고등법원 2004. 4. 8. 선고 2003나6002 판결
15) 등기원인에 관하여 제1심에서는 2003. 3. 28. 신탁계약 해지를 주장하였다가 항소심에서는 2002. 12. 30. 신탁종료를 주장하는 것으로 변경하였다.
16) 금액은 제1심 판결과 대동소이하였다.
17) 이 사건 공사가 수년간 제대로 진행된 바 없고, 이 사건 토지가 공사 이전의 모습으로 복구됨에 따라 원고들과 피고 케이비 사이의 이 사건 신탁계약은 그 목적을 달성할 수 없는 객관적 사유가 발생하였고, 그에 따라 이 사건 토지가 원상회복된 2002. 12. 30. 이 사건 신탁계약 관계가 종료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 것으로 정리되었다.
18) 원고는 상고이유 제1점으로, 원심이 원고들과 피고 케이비 사이의 계약을 단순히 토지신탁으로 보고 여기에 신탁의 법리를 적용하였으나, 원고들과 피고들이 이 사건 토지 위에 오피스텔을 건축하여 분양하는 사업을 공동으로 영위하기로 하여 원고들이 피고 케이비 앞으로 이 사건 토지를 신탁하고 피고 케이비가 자금을 조달하여 주도적으로 사업을 추진하며 피고 서진이 공사의 시공을 담당하고 나중에 건물의 건축․분양사업이 완료된 후 원고들과 피고 케이비가 수익을 나누어 가지기로 하는 내용의 계약을 체결하여, 실질적으로는 공동사업계약임에도 원심이 당사자의 의사해석을 그르쳐 이 사건 계약의 성격과 본질을 오해한 위법이 있다고 주장하였으나, 연구대상판결은, 일반적으로 토지소유자가 부동산신탁회사에게 토지를 신탁하고 부동산신탁회사가 수탁자로서 신탁된 토지상에 건물을 신축하거나 택지를 조성하는 등 적절한 개발행위를 한 후 토지 및 지상건물을 일체로 분양 또는 임대하여 그 수입에서 신탁회사의 투입비용을 회수하고 수익자에게 수익을 교부하는 취지의 계약은 이를 신탁법상의 신탁계약으로 볼 것이고, 달리 특별한 약정이 없는 한 토지소유자와 부동산신탁회사 사이의 동업계약으로 볼 것은 아니다고 하여 상고이유 제1점을 받아들이지 아니하였다.
19) 상고이유 중에는, 피고 서진도 채무불이행책임을 부담하여야 한다는 취지도 포함되어 있으나, 연구대상판결은 다음과 같은 이유로 받아들이지 아니하였다. 즉, 피고 서진이 위 1997. 11. 5.자 약정에 따라 원고들에 대하여 이 사건 토지신탁사업에 의하여 추진되는 오피스텔을 시공할 의무를 부담할 뿐만 아니라, 원고들은 이 사건 토지를 제공하고 피고 서진은 신탁사업비용을 부담하여 이 사건 오피스텔 신축 및 분양사업을 공동으로 수행할 것을 약정하는 취지의 위 1998. 1. 19.자 약정에 의하여 실질적인 동업관계가 이루어짐에 따라 그 약정에 따른 의무를 부담한다 할 것이다.
그러나 위 1997. 11. 5.자 약정에 의하여 피고 서진이 부담하는 오피스텔 시공 의무나 위 1998. 1. 19.자 약정에 의하여 피고 서진이 신탁사업비용을 부담하여 이 사건 오피스텔 신축 및 분양사업을 추진하는 의무는 모두 피고 케이비와 체결된 이 사건 분양형 토지신탁계약이 정상적으로 이행되는 것을 전제로 한 것으로 보이고, 또한 위 1998. 1. 19.자 약정에 의하여 원고들과 피고 서진 사이에 형성된 동업관계는 민법상의 조합이라 할 것인데 경제계의 사정변경에 따른 조합 재산상태의 악화나 영업부진 등으로 조합의 목적 달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적인 사정이 있는 경우와 같이 부득이한 사유가 있는 때에는 각 조합원은 조합의 해산을 청구할 수 있음을 참작하여 보면(대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카26300 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 경제사정의 변화로 인한 분양의 실패로 인하여 공사비 등에 충당할 자금이 부족하여 수익성이 떨어지게 되었고 그 결과 피고 케이비가 이 사건 토지신탁사업을 중단하기에 이르렀으며, 분양이 가능한 오피스텔 신축사업을 계속 추진하기 위하여는 설계변경이 필요한 상황에서 원고들의 거부로 설계변경에 따른 사업추진도 어려워져 더 이상 이 사건 토지신탁사업의 추진이 불가능하여진 이 사건에 있어서, 피고 서진이 종전 설계에 따른 오피스텔 신축공사를 시행하지 아니한 것에는 잘못이 있다 할 수 없고 따라서 위 1997. 11. 5.자 약정이나 위 1998. 1. 19.자 약정에 따른 공사 시공의무를 위반한 채무불이행 책임이 있다고 할 수 없다고 하여 이를 받아들이지 아니하였다.
20) 대법원 2006. 6. 9. 선고 2004다24557 판결[판례공보 2006. 7. 15.자(제254호) 1253면]
21) ① 공사기성금 600,000,000원, ② 설계비 675,000,000원, ③ 감리비 158,345,000원, ④ 광고선전비 500,000,000원, ⑤ 모델하우스 건립 및 철거비 500,000,000원, ⑥ 금융비용 593,384,665원, ⑦ 신탁보수 27,355,000원, ⑧ 부동산컨설팅 용역비 57,200,000원, ⑨ 기타지출 787,237원, 합계 3,112,071,902원에서 매입부가세 환급금 150,328,280원을 뺀 금액이다.
22) 연구대상판결에서 구체적으로 문제삼은 것은, 피고 케이비가 피고 서진에게 일괄 지급한 광고선전비 500,000,000원, 모델하우스 건립 및 철거비 500,000,000원 및 피고 케이비가 스스로 부담하였다고 하는 금융비용 593,384,665원에 대한 비용이다.
23) 원고들은 상고이유에서 피고 케이비는 시공계약을 불이행한 피고 서진으로부터 공사이행보증금을 지급받아 이로써 신탁비용에 충당하여야 하고 원고들에게 신탁비용을 청구할 수는 없다고 주장하고, 기록에 의하면 피고 서진은 피고 케이비와의 공사도급계약 체결시 피고 케이비에게 공사이행보증금을 지급하며, 피고 서진이 시공계약상의 채무를 이행하지 아니한 경우에는 공사이행보증금을 피고 케이비에게 귀속시키기로 약정한 사실 및 피고 케이비는 공사도급계약 체결시 피고 서진으로부터 공사이행보증금을 지급받지 아니한 사실이 인정된다.
24) 명의수탁 재산이 상속재산에 포함됨으로써 명의수탁자의 상속인이 추가로 부담한 상속세 상당액에 대하여 명의신탁자가 상환의무를 부담하는 경우, 명의신탁자가 상속인에 대하여 부담하는 위 상환의무와 상속인이 명의신탁자에 대하여 부담하는 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있다는 취지다.
25) 파기환송 후 부산고등법원 2006나11715호로 계속중 2007. 1. 30. 조정에 갈음하는 결정이 확정됨으로써 소송이 종료되었다.
26) 신탁의 기본구조에 관한 학설로는, 신탁재산에 관하여 수탁자와 수익자가 각각 별개의 차원의 권리를 가진다고 보는 信託財産 二重領有說, 신탁재산에 관한 권리가 완전히 수탁자에게 귀속하고, 수익자는 신탁재산에 관한 권리를 가지는 것이 아니고, 수탁자에 대하여 신탁재산의 관리․처분에 기한 이익을 향수하는 채권을 가지고 있다는 債權說, 수익권을 신탁재산에 관한 물권 또는 물권적 권리로 파악하는 物權說, 신탁관계 당사자 어느 쪽으로부터도 독립한 실질적인 법주체성을 가지는 신탁재산에 관하여 명의 및 배타적 관리권을 가지는 수탁자가 신탁의 이익을 향수하는 수익자의 이익을 위하여 신탁목적에 따라 관리․처분을 하는 재산관리제도의 한 형태로 보는 信託財産 實質法主體性說이 있다[최동식, 신탁법, 법문사(2006), 55-60면] ; 영미신탁법에 관한 비교법적 고찰로는 박종찬, “미국신탁법에 관한 연구 특히 기본적 구조에 대한 비교법적 관점을 중심으로”, 강원법학 18권(2004.06), 1면 이하, 홍유석, “한일신탁법과 영미신탁법의 비교법적 고찰 -일본신탁법개정안을 중심으로-”, 경영법률연구총서 2권(2004.09), 225면 이하가 있다.
27) 가령 임대차의 목적인 된 주택을 담보목적으로 신탁법에 따라 신탁한 경우에 수탁자가 주택임대차보호법 제3조 제2항에 의하여 임대인의 지위를 승계하는지 여부가 문제로 되는데, 이에 대한 해결은 여러 가지 고려가 필요하다. 즉, 양도담보권자의 경우 주택의 사용ㆍ수익권을 갖게 되는 것이 아니고 주택의 소유권이 양도담보권자에게 확정적, 종국적으로 이전되는 것도 아니므로 양도담보권자는 주택임대차보호법에서 말하는 양수인에 해당되지 아니한다고 보는데(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다4083 판결), 담보신탁의 경우 신탁에 의하여 신탁재산의 완전한 소유권을 취득하고 그 신탁재산을 신탁의 목적 범위 내에서 관리, 처분할 제한을 부담한다는 점에서 동일하게 볼 수 없을 것이다. 신탁계약서에 ‘신탁재산의 사용ㆍ수익권에 관하여 위탁자가 신탁부동산을 사용, 관리할 수 있다’는 조항이 있는데, 이 조항도 신탁계약서에 위탁자의 경영악화 및 관리자가 적정하지 못하게 된 경우를 비롯하여 수탁자가 요구할 때에는 언제나 위탁자는 신탁재산의 관리를 수탁자에게 넘겨야 한다는 조항과 대비할 때 신탁재산의 사용ㆍ수익권 및 관리권을 수탁자에게 이전하는 것을 전제로 그 중 사용ㆍ수익권 일부를 위탁자에게 유보해준 것으로 해석할 수 있을 것이다. 이렇게 본다면 임대차의 목적인 된 주택을 담보목적으로 신탁법에 따라 신탁한 경우 수탁자는 주택임대차보호법 제3조 제2항에 의하여 임대인의 지위를 승계하는 것으로 볼 수 있을 것이다[대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결에서는 이를 긍정하고 있다(이 판결에 대한 평석으로는 조한창, “신탁법에 따른 신탁등기와 주택임대차보호법에 의한 임대인 지위의 승계”, 대법원판례해설 40호, 410면 이하가 있다)].
28) 장현옥, “부동산 신탁에 관한 연구”, 연세대학교 대학원 법학과 박사학위논문(1997), 155면
29) 이재욱, 이상호 공저, 신탁법 해설, 한국사법행정학회(2000), 255면
30) 장현옥, 앞의 논문, 156-168면
31) 사회적 및 정책적 측면에서, 공영개발의 보완수단으로서 다양한 토지개발방식의 대안이 될 수 있고, 아울러 공공부문의 독점적 지위를 대체할 수 있는 민간개발의 대안이 될 수 있다는 점을 들 수 있다.
32) 일본의 경우 대부분 임대형이고, 우리나라의 경우 대부분 분양형이다.
33) 즉, 신탁계약은 그 본질을 관리처분에 관한 위임적 부분과 재산권변동의 부분으로 나누어 볼 수 있다.
34) 수탁자는 신탁관계의 핵심이며 신탁법의 조항 역시 수탁자의 권리, 의무에 관한 내용이 그 대부분을 차지한다. 신탁법상 수탁자의 지위에 대하여는 이근영, 경북대학교 대학원 법학박사학위논문(2005), 80면 이하에 잘 설명되어 있다.
35) 최동식, 앞의 책, 189면
36) 선관주의의무 위반의 기준이 되어야 할 ‘합리적인 행동’을 수탁자가 하였는지 여부의 판단은 사후의 판단에 따라 이루어지게 된다고 생각할 수 있다. 그런데 수탁자가 현실로 하는 투자판단에서는 투자의 결과를 미리 알 수는 없다. 따라서 수탁자로서는 선관주의의무 위반으로 추급당하지 않도록 실무상의 대처를 생각하여 둘 필요가 있는데, 가장 유효한 방법은 사전에 수익자에게 정보제공을 하여, 투자판단의 합리성에 관한 승낙을 얻어 두는 것이다(최동식, 앞의 책, 190면).
37) 어떤 의무위반이 책임을 발생하게 하는가에 관하여, 신탁법 제38조는 ‘관리의 부적절’과 ‘신탁의 본지 위반’에 한정하고 있는 것 같지만 의무위반의 종류를 한정하고 있다고 해석할 수 없다는 설과, 한정하고 있다는 설이 있는데, 전자가 타당하다(최동식, 앞의 책, 258면).
38) 中野正俊, 信託法講義, 酒井書店(2005), 143면
39) 수탁자가 정해진 관리방법에 위반하여 신탁재산을 관리한 결과 수익자의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 생긴 경우는 신탁재산의 관리방법의 변경을 청구할 수 없고, 신탁법 제36조 제1항에 의해 법원이 신탁재산관리방법을 변경함에 있어 위탁자가 수탁자의 신탁재산에 대한 처분ㆍ관리권을 공동행사하거나 수탁자가 단독으로 처분ㆍ관리를 할 수 없도록 실질적인 제한을 가하는 것은 신탁법의 취지나 신탁의 본질에 반하므로 허용될 수 없다(대법원 2003. 1. 27.자 2000마2997 결정 ; 이 결정에 대한 평석으로는 윤경, “신탁재산관리방법 변경의 요건과 그 한계”, 대법원판례해설 44호, 9면 이하가 있다).
40) 신탁업법 제16조 제1항
41) 신탁업법 제17조
42) 최동식, 앞의 책, 266면
43) 대법원 2002. 3. 26. 선고 2000다25989 판결
44) 업무감독기관인 재정경제원이 총 사업비의 50% 범위 내에서만 신탁자금을 차입할 수 있도록 업무지침을 변경하였음이 주된 이유였다.
45) 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다42209 판결
46) 원고는 수탁자와 공사도급계약을 체결함과 동시에 수익자 간의 신탁수익권에 대한 질권설정계약을 체결한 회사다.
47) 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다25464 판결
48) 서울고등법원 2005. 12. 23. 선고 2005나15859, 2005나15866(독립당사자참가) 판결(현재 상고 중) ; 이외에도 건물의 완공과 토지 및 건물의 분양이 당시 외부적 상황, 원고 등의 비협조, 채권자와 원고 등의 처분금지가처분 등에 의하여 지연된 사건에서 수탁자의 책임을 부정한 사례[서울고등법원 2005. 7. 27. 선고 2004나85875 판결, 이 판결은 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005다49782 판결(심리불속행 상고기각)로 확정되었다]도 있다.
49) 그러나 수탁자는 원칙적으로 신탁계약을 해지할 수 없다.
50) 비용 및 손해보상청구권, 비용 및 손해 상환청구권이란 용어와 혼용되고 있다.
51) 수탁자가 신탁사무처리를 위하여 부담한 채무의 처리의 절차는 2단계로 나뉜다. 신탁채권자는 수탁자에 대하여만 이행청구권을 가진다. 신탁재산에 대하여 직접 이행청구하는 것이나 수익자에 대하여 이행청구하는 것은 우리 신탁법에서는 인정되지 않는다. 수탁자가 자기의 고유재산으로부터 일단 대외적 채무를 변제한 경우에 그 비용을 신탁의 이익이 귀속하는 신탁재산 또는 수익자로부터 구상하는 방법이다.
52) 미국 신탁법에서는 수익자와 수탁자 간에 특약이 없는 한 수익자에 대한 보상청구권은 인정되지 않고(제2차 신탁법 Restatement 249조) 영국법에서는 自權者인 수익자는 원칙적으로 수탁자의 보상청구에 대한 책임을 부담하지만, 수익자가 미성년자 등 행위능력이 제한된 자인 경우는 구상할 수 없도록 되어 있고, 2000년 수탁자법은 수탁자의 신탁재산에 대한 보상청구권을 인정하나 수익자에 대한 보상청구권에 관하여는 규정하지 아니하였다[ 能見善久, 現代信託法, 有斐閣(2004), 198-199면].
53) 신탁법 제51조 제3항. 수탁자에 대한 보상액이 신탁재산을 매각하더라도 충분하지 않을 정도로 고액인 경우가 대부분이다.
54) 신탁법 제42조 제3항 ; 그렇게 되면 수탁자가 제3자에게 대위변제한 손해배상액이 보상액을 초과한 경우에 수탁자의 구제책을 생각하지 아니하면 아니 될 것이다. 이 점에 관하여 입법례에 의하면 당초부터 수익자가 보상의무자로 된다고 하는 것이 있는데, 해석론으로서 수탁자는 위탁자에 대해서도 보상청구를 할 수 있다고 해석하는 것이 좋을 것이다. 위탁자는 신탁의 설정자이고, 재산의 출연자이기 때문이다(中野正俊, 앞의 책, 135면, 163면). 한편, 수익자에 대하여도, 신탁수익권의 내용을 충분하게 이해했다고는 할 수 없는 타익신탁의 수익자는 수익권을 포기하면 과거의 채무에 관해서도 보상청구권에 응할 의무는 없다고 보아야 한다. 자익신탁의 경우에는 수익권향수의 의사표시를 한 기간에 발생한 신탁채무에 관해서는 보상의무에 응하지 아니하면 아니 된다. 과거에 수익권을 향수한 것으로 신탁의 손실도 부담하지 아니하면 안 된다고 하더라도 그 후에 장래에 향하여 수익권을 포기하는 것까지 제한할 수 없다. 이로써 수익자는 신탁에서 생긴 장래의 리스크로부터 해방된다(能見善久, 앞의 책, 207 -208면).
55) 그 이유는 신탁재산으로부터의 선급은, 신탁재산을 비용에 충당하기 전에 이것을 수탁자의 고유재산으로 하여 두는 것이 되어 신탁법 제31조의 자기거래금지원칙에 반하기 때문일 것이다. 다만, 신탁계약에 정함이 있는 경우 또는 수탁자와 수익자가 합의한 경우에는 비용선급청권이 인정되어도 좋다. 이 비용선급청구권 어디까지나 합의에 기초한 것이고, 신탁법 제42조의 보상청구권은 아니므로, 동조의 적용을 받지는 아니한다(能見善久, 앞의 책, 201면).
56) 위임사무의 처리에 필요한 채무라 함은 당해 사정에 따라 수임인이 선관주의를 기울여 필요하다고 판단하여 부담한 채무이고 순 객관적이고 현실적으로 필요한 채무일 필요는 없다. 위임인의 손해배상의무는 위임인의 무과실책임이다. 다만 수임인의 무과실을 요한다. 수임인에게 과실이 있으면 수임인 단독으로 손해를 감수해야 한다. 여기서 과실 여부는 손해의 발생 자체뿐만 아니라 손해발생의 기회를 만든 것 자체에 대하여도 사무처리의 방법으로서 무과실이라는 점을 요한다. 그러나 손해가 위임인과 수임인 양자의 과실에 의하여 생긴 때에는 쌍방의 과실 정도를 참작하여 결정해야 할 것이나, 의심스러우면 위임인에게 부담시키는 것이 타당하다. 왜냐하면 위임사무처리에 관하여는 위임인이 그 결과를 인수하는 것이 상당하기 때문이다. 위임인은 위임사무의 처리가 결과적으로 자기에게 유리하지 아니하였다는 것을 이유로 손해배상을 거부할 수 없다. 과실 없이 손해를 받은 때라 함은 위임인의 무과실책임이다[민법주해 ⅩⅤ(이재홍 집필부분), 578-587면].
57) 민법주해 ⅩⅤ, 580면
58) 장형룡, 신탁법 개론, 육법사(1991), 156-157면
59) 우선권의 문제는 다음과 같은 형태로 생긴다. 신탁채권자가 먼저 신탁재산을 압류한 경우에는 수탁자로서는 일본 신탁법 36조의 우선권을 근거로 하여 배당요구를 할 수 있을 것이다. 수탁자가 먼저 신탁재산을 환가처분하려고 이것을 매각한 경우에는 수탁자는 그 매매대금을 곧바로 보상청구권의 변제비용에 충당할 수 있는데, 그것이 매매대금채권의 형태로 신탁재산에 남아 있을 때는 타 신탁채권자가 매매대금채권을 압류할 수 있다. 그 때는 수탁자로서는 배당요구로서 우선적 변제를 받을 수 있다(能見善久, 앞의 책, 203면).
60) 홍유석, 신탁법, 법문사(1999), 150면
61) 中野正俊, 앞의 책, 133면
62) 中野正俊, 앞의 책, 133면
63) 우선변제권의 행사순위가 문제된다. 수탁자의 보상청구권에 관한 규정은 신탁재산에 대한 권리를 정한 신탁법 제42조 제1항, 수익자에 대한 권리를 정한 신탁법 제42조 제2항이 있는데, 수탁자의 선택에 따라 행사하는 것도 생각해볼 수 있지만, 조문의 전후에 관계없이 우선 수익자에게 청구하고 그 다음으로 신탁재산의 매각의 순위로 해석해야 할 것이다. 수익자가 수탁자에 대하여 상환할 수 있는 자금이 있으면서 신탁의 존속을 의욕하고 있음에도 불구하고 신탁재산의 매각처분으로 그 신탁을 종료하도록 하는 것이 되기 때문이다(中野正俊, 앞의 책, 134-135면). 신탁이 종료한 경우 신탁재산이 수익자 기타의 사람에게 귀속하는 경우에서도 수탁자는 종료 전과 동일한 권리를 가진다(신탁법 제62조).
64) 이에 반하여 신탁재산을 대물변제로 하는 방법은, 신탁재산을 어떻게 평가할 것인가 하는 문제가 생기므로, 이것을 수탁자가 단독으로 행하는 것은 적당하지 아니하다(能見善久, 앞의 책, 202면).
65) 新井誠, 信託法, 有斐閣(2002), 179면
66) 能見善久, 앞의 책, 209면
67) 서울고등법원 2006. 12. 15. 선고 2005나73978 판결(원고가 상고하였으나 대법원 2007. 4. 27. 선고 2007다8945호 판결로 심리불속행 기각됨으로써 그대로 확정되었다)
68) 신의칙에 근거하여 보수를 제한한 사례로는, 변호사인 원고가 피고들로부터 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송 사건을 수임하면서 그 보수에 관하여 피고들은 위 소송에서 승소할 경우 각 임야 중 승소할 부분의 합계의 22%에 해당하는 평수를 원고측에게 승소사례금으로 이전등기를 하기로 한 사안에서, 제반 사정을 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 보아야 한다고 설시한 다음, 이 사건 보수 약정 중 이 사건 각 임야에 대한 피고들 지분 중 각 12%에 해당하는 지분이전등기를 각 마쳐주기로 한 부분만이 유효하고, 이를 초과한 지분에 관하여 이전등기를 마쳐주기로 한 부분은 무효라고 판단한 원심의 조치 역시 정당한 것으로 수긍한 예가 있다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다50190 판결).
69) 원심판결에서 광고선전비, 모델하우스 건립 및 철거비, 금융비용 등에 대하여는 실제로 신탁사업을 위하여 정당하게 사용된 것인지 여부에 대하여 아무런 판단을 하지 않는 것으로 보아, 원심에서는 이 부분이 쟁점으로 되지 아니한 것으로 보인다.
70) 연구대상판결에서는 신탁계약이 이루어진 즉시 외환위기로 IMF 관리체제가 도래한 점을 고려하여 최소한의 범위에서 지출이 이루어져야 한다는 점을 지적한 것으로 보인다.
71) 1997. 11. 24., 1997. 11. 25. 신문광고가 있었고, 1998년 3월 - 1998년 12월 오피스텔 분양, 광고가 있었다.
72) 피고 서진은 설계변경이 되지 아니하였음에도 1999. 6. 10. 공사착공신고를 하고, 주식회사 동평토건에 토공 및 흙막이 가시설 공사를 하도급주는데, 이는 착공이 연기될 경우 건축허가가 취소되는 점을 고려한 것으로 보인다.
73) 2000. 1. 4.이다. 원고들은 2000. 3. 29. 지주회의를 열고 당초 설계대로 시공해줄 것을 요구하였다.
74) 피고 케이비는 피고 서진에게 2000. 1. 19. 이후 3회에 걸쳐 도급계약 해지 통보를 하였다.
75) 2000. 5. 16. - 2000. 5. 17. 의견을 받았다.
76) 원칙적으로 수탁자가 신탁을 해지할 수는 없다. 이 점이 상호해지의 자유를 인정하는 (민법 제689조 제1항) 위임과 다르다.
77) 대표적인 것으로 금융비용을 들 수 있다.
78) 연구대상판결 취지, 각주 19) 참조
79) 피고 케이비가 피고 서진을 상대로 계약보증금청구 소송을 제기하였으나 이 사건 공사도급계약이 피고 서진의 귀책사유로 인하여 불이행되었다고 볼 수 없다는 이유로 원고패소판결이 선고되었고, 위 판결이 그대로 확정되었다.
80) 다만, 이 사건에서는 원고들과 피고 서진 사이의 1998. 1. 19.자 ‘지주대물보장 및 조세공과금 등에 대한 시공사와의 약정’에 따라 원고들이 피고 케이비로부터 신탁보수 및 비용상환 청구를 받을 경우 피고 서진이 이를 부담하기로 되어 있다.
81) 신탁법 제55조
82) 대법원 2002. 3. 26. 선고 2000다25899 판결. 이 판결에 대한 평석으로는 이주현, “신탁법상의 신탁 자체를 해지할 수 있는 경우 및 그 해지의 제한(특히 수탁자의 신탁계약 이행불능을 이유로 한 계약해지가 가능하지 여부), 신탁법 제61조에 따른 법정신탁 기간 동안 발생한 비용의 범위, 그리고 신탁자가 신탁기간 중에 신탁계약을 임의 해지한 경우 해지수수료를 지급하기로 신탁계약에서 정하고 있는 경우 수탁자의 임무위반을 이유로 한 해임에 대신하여 임의 해지한 경우에도 해지수수료를 지급할 의무가 있는지 여부”, 판례해설 40호, 426면 이하가 있다.
83) 신탁법 제56조. 신탁법 제56조에 의한 해지의 특징은 해지사유에 관하여 제약이 없다는 것이다. 또한 수탁자의 승낙을 얻을 필요도 없다. 그 의미에서 위탁자(수익자)는 자유롭게 해지할 수 있다.
84) 신탁법 제57조
85) 신탁법 제58조 ; 신탁해지로 인한 소유권이전등기청구권은 명의신탁과는 달리 물권적 등기청구권이 아니라 채권적 청구권임이 신탁법 관계규정에 비추어 명백하므로, 위 청구권은 그 발생일 즉, 해지일로부터 10년의 소멸시효기간이 진행한다(최동식, 앞의 책, 386면).
86) 신탁법 제59조, 제60조
87) 신탁법 제63조
88) 그러나 아직 강제집행을 개시하지 않았던 신탁채권자는, 신탁재산이 귀속권리자에게 이전한 후에는 그 신탁재산에 대하여는 강제집행을 하는 것이 불가능하다. 신탁채권자는 귀속권리자에 대하여는 집행권원을 취득할 수 없기 때문이다. 다만, 수탁자가 신탁재산에 대하여 가지는 보상청구권을 대위할 수 있다고 본다(최동식, 신탁법, 407면).
89) 신탁법 제62조에 의한 제49조의 준용
90) 能見善久, 앞의 책, 274면
91) 부동산등기법 제168조
92) 이재욱․이상호 공저, 앞의 책, 244면
93) 쌍무계약인 도급계약에서 도급인이 일을 완성할 채무와 수급인의 보수지급채무는 대가적 의미가 있음이 분명하지만, 일을 완성할 채무가 선이행되어야 함이 분명하다(민법주해 ⅩⅢ 23면). 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조에서 정한 환매권의 행사로 인한 소유권이전등기 청구소송에서 사업시행자가 환매대금 증액청구권을 내세워 선이행 또는 동시이행의 항변을 할 수 없다고 한 2006. 12. 21. 선고 2006다49227 판결(판례공보 2007. 2. 1. 267호, 188면), 임대인의 임대차보증금 반환의무와 임차인의 주택임대차보호법 제3조의3에 의한 임차권등기 말소의무가 동시이행관계에 있지 않다고 한 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결(판례공보 2005. 7. 15. 230호, 1120면) 취지를 종합해보면, 동시이행관계를 인정할지 여부를 판단할 때, 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있다는 점만으로는 부족하고, 이행상의 견련 관계를 인정해야할 만한 사정이 존재한다는 점이 시인되어야 한다고 본다.
94) 원고 또는 제3자가 피고에게 일정한 의무를 선이행할 것을 조건으로 피고에 대하여 이행명령을 하는 판결이다.
95) 이 사건에서 피고 케이비가 반소로서 신탁보수 및 비용상환청구를 하였을 경우를 상정해볼 수 있다.
96) 상환이행판결을 받았을 경우 반대의무의 이행은 집행개시요건으로 보고 있다(대법원 1961. 7. 31.자 4294민재항437 결정, 대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상708 판결).
97) 다만, 이 사건에서는 피고 케이비가 피고 케이비의 신탁재산반환의무와 원고들의 신탁보수 및 신탁비용 상환의무는 동시이행 관계에 있다는 취지로 항변을 하였으므로, 이를 어떻게 받아들여야 할 것인가가 문제다. 변론주의 및 처분권주의의 요청상 상환이행판결을 하여야 한다는 견해도 있을 수 있다. 그러나 법률은 법원이 아는 것(jura novit curia)으로서 법률의 적용은 법관의 고유직책에 속하는 것이기 때문에 변론주의는 사실자료에 대하여만 적용되고 법률문제에 대하여는 적용되지 않는다는 점, 법률의 적용 여부는 당사자의 주장 여부와 관련이 없고, 법원은 당사자 일방이 상대방 당사자의 법률상의 주장이나 법적 추론에 대하여 다투지 않더라도 여기에 구속되지 않는다는 점 즉, 법률상의 진술에 대한 자백인 권리자백은 인정되지 않는다는 점[유병현, “변론주의의 적용범위”, 고시계 43권 12호(1998.11), 34면]을 종합할 때, 피고 케이비의 동시이행 항변에 구애될 문제는 아니라고 본다.
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