대한민국 헌법의 역사를 읽고

1. 개괄

장영수 교수가 쓴 '대한민국 헌법의 역사'를 읽었다. 그는 고려대학교 법학전문대학원에서 헌법을 가르치고 있다. 이 책은 대한민국 임시정부 임시헌장에서 제9차 개헌까지 헌법 제정과 개정의 역사를 다루고 있다. 그는 서문에서 '헌법사는 단순히 과거의 역사적 사실에 대한 죽은 지식이 아니라 오늘의 헌법을 이해하는 데 가장 중요한 요소의 하나이다'라고 하며 한국헌법사 강의를 하면서 공부하였던 내용을 이 책으로 정리한 이유를 밝힌다.

2. 발췌

현대적 헌법이해는 어떤 내용이든 헌법이 방향과 기준을 정하기만 하면 된다고 보는 것이 아니라 바람직한 국가질서에 대한 구체적인 상을 전제로 올바른 방향과 기준을 정해야 한다고 요청하는 것이다.

외견상 근대적 헌법으로서의 형식과 구조를 제대로 갖춘 것은 임시정부 헌법이 최초라고 할 수 있다. 1919년 4월 11일 '대한민국 임시헌장' 이라는 이름으로 탄생되었던 임시정부헌법은 1919년 9월 11일의 제1차 개헌을 통해 형성된 '대한민국임시헌법'에서부터 근대적 헌법의 형식을 갖추었을 뿐만 아니라 이후 5차에 이르는 개헌을 통해 상당히 구체적인 규정을 갖는 헌법으로 발전했던 것이다.

의원내각제로 마련되었던 헌법안이 하루만에 대통령제로 바뀌게 되었던 것은 정치적 역학관계의 변화만을 의미하는 것이 아니었다. 그것은 신생 대한민국의 정치체제와 관련한 혼란의 시작임과 더불어 헌법체계의 혼란의 시작이기도 하였다.

(제헌헌법) 기본권의 첫 번째는 제8조 평등권이었다. 당시에는 인간의 존엄과 가치에 대한 규정 및 행복추구권에 관한 규정이 없었고, 평등권이 가장 일반적이고 보편적인 성격을 가진 기본권으로 인식되었던 점을 보여준다.

미국의 경우 연방대법원이, 일본의 경우 최고재판소에서 위헌법률심판권을 행사하는 것과는 달리 헌법위원회를 설치하도록 한 점은 (제헌헌법) 당시의 법원 내지 법조인들에 대한 불신에서 비롯된 것으로 이해된다.

법을 정의와 동일시하여 영원불변의 보편타당한 법(이른바 보편적 자연법)으로 인정될 수 있는 것은 존재하지 않는다. 단지 끝없이 정의를 추구하는 가운데 '지금 여기에서' 정의롭다고 믿는 것을 법과 일치시키려고 노력하는 것이다.

 이렇게 구성된 헌법재판소에 대하여 초기에는-과거의 헌법위원회를 생각하여- 큰 기대를 하지 않았으나, 헌법재판소의 역할이 커지면서 1987년 헌법에서 헌법재판소를 신설한 것은 대통령 직선제 도입에 버금가는 성과로 평가되고 있다.

이후 대법원의 위헌법률심판권이 박탈되고, 제4공화국과 제5공화국의 기간 동안 대법원은 위헌법률심판을 헌법위원회에 제청하고 헌법위원회가 위헌법률심판권을 보유하였다. 그 당시에 대법원이 15년 동안(1972~1987년) 단 한 건의 위헌법률심판제청도 하지 않았던 것은 법치가 얼마나 위축되었는지를 보여주는 것이기도 하다.

3. 소감

대한민국 헌법의 역사가 임시정부 임시헌장에서 시작한다고 보는 점과 현재의 헌법을 대체로 긍정적으로 평가하는 점은, 서울대학교 법학전문대학원 한인섭 교수의 '100년의 헌법'과 일치하나, 나머지 내용은 두 책이 많은 차이점을 보여준다. 대한민국 헌법은 현재진행형이므로 그 역사는 완성될 수 없는 것인지도 모른다.

                    2019. 11. 18. 서울에서 자작나무