마르부르크 강령을 읽고

1. 개괄

프란츠 폰 리스트의 <마르부르크 강령>을 읽었다 차병직 변호사 설명을 참조하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 저자는 독일의 형법학자이고, 피아니스트 리스트의 사촌동생이다. 리스트의 형벌이론의 핵심은 특별예방에 있다. "처벌받아야 할 것은 개념이 아니고 행위자이다"라는 그의 말에 그의 사상이 잘 요약되어 있다. 이는 저지른 범죄에 따라 범죄자를 처벌하는 것은 정의의 요청이라고 한 칸트의 절대설과 대비된다. 리스트의 형벌론이 신파의 목적형을 대표하지만 응보형을 완전히 배격하는 것은 아니다. "내가 물에 빠졌기 때문에 헤엄치는가. 아니면 익사하지 않기 위해 헤엄치는가?"라는 그의 비유에 잘 나타나 있다.

 

2. 발췌

형벌은 과거에 대한 속죄만으로-죄를 범했기 때문에- 충분한 정당화가 이루어지고 더 이상 다른 정당화를 필요로 하지 않는 것인가, 아니면 미래에 대한 작용-죄를 범하지 않도록-만으로 더 이상 근거를 필요로 하지 않는 정당화가 이루어지는 것인가?

 

윤리는 인류역사의 산물이자만, 형벌은 이러한 산물이 형성되기 이전에 이미 있었다. 그러므로 이 점에서도 원시형벌은 윤리와는 관계가 없다는 사실이 밝혀진다.

 

법이란 폭력의 정당한 사용에 관한 경험이 축적된 산물이다(예링).

 

오늘날의 지배적인 견해는 형벌의 척도를 미래가 아니라 오로지 과거, 즉 저절러진 범죄로부터만 끌어내려고 하기 때문이다. 다시 말해 범죄는 범죄의 가치에 따라 그대로 응보해야 한다는 것이다. / 나의 관점에서 볼 때 형벌의 척도는 오로지 목적사상으로부터 도출해야 한다는 사실은 더 이상의 정당화를 필요로 하지 않는다.

 

범죄는 사회계약을 위반한 것이고, 따라서 그 법적 효과는 범죄자를 법 공동체로부터 배제하는 것이다.....다만, 합목적성의 근거에서 국가는 속죄계약을 통해 범죄자에게 처벌받을 권리를 부여하여, 형벌을 받는 대가로 법적 공동체에 계속 머무를 수 있는 권리를 부여한다(피히테)

 

올바른 형벌, 즉 정당한 형벌은 필요한 형벌이다. 형법에서 정의란 목적사상이 요구하는 형벌의 척도를 잘 지키는 것이다....필요한 형벌만이 정당한 형벌이다. 형벌은 목적을 위한 수단이다. 그러나 목적사상은 수단을 목적에 순응시키라고 요구하며, 수단의 사용을 최대한 삼가라고 요구한다.....왜냐하면 형벌은 양날의 칼이기 때문이다. 즉, 형벌은 법익 침해를 통한 법익 보호이다.

 

자연은 자연에 반하여 행위하는 자를 잠들게 하고, 국가는 그런 자를 감옥으로 내던진다(예링).

 

1) 개선이 가능하고 개선을 필요로 하는 범죄자에 대해서는 개선

2) 개선을 필요로 하지 않는 범죄자(기회범)에 대해서는 위하

3) 개선이 불가능한 범죄자(상습범 등)에 대해서는 무해화(사형과 귀양은 고려되지 않는다).

 

3. 소감

형법총론 시간에 한 줄로 정리했던 리스트의 형벌이론을 자세하게 알 수 있어 좋았다. 물론 리스트는 1851년에서 1919년을 살아간 사람이고, 지금은 2013년이므로 그의 이론을 그대로 따를 수는 없지만, 좋은 출발점이 되는 것은 틀림없다. 형사부 판사들에게 일독을 권하고 싶다. 

      

             2013. 3. 1. 부산에서 자작나무